فصل: باب: مخاطبة المرأة بما يلزمها من الخلع وما لا يلزمها:

.باب: مخاطبة المرأة بما يلزمها من الخلع وما لا يلزمها:

قال الشافعي رضي الله عنه: "ولو قالت له امرأته: إن طلقتني ثلاثاًً، فلك عليّ مائةُ درهم، فهو كقول القائل: بعني ثوبك هذا بمائة درهم... إلى
آخره".
8731- هذا الباب غمرة الخلع، وفيه خاصيته ومعظمُ مسائلِه، وسبيلنا أن نصدّره بذكر قاعدة الخلع وطباعها ومبناها في الاشتراك والتمحض؛ حتى نتخذَها أصلاً متبوعاً، ومتعلَّقاً مرجوعاً، وسنبين ما يجري من المسائل على السَّنَن، وما يميل بعض الميل من الشواذ.
قال الأئمة: الخلع إن حكمنا بكونه فسخاً، فهو محمول على حقيقة المعاوضة من الجانبين؛ فإنه فسخٌ بمالٍ، وليس كالفسوخ التي تَرِدُ على العقود الأُخر إذا حكمنا بارتداد الأعواض من غير ذكرٍ لها، والخلع إذا جعلناه فسخاً لا يَرِد على العوض المسمى في العقد، وإنما يرد على بدلٍ جديد، كما سبق تقريره، وإذا كان فسخاً في نفسه، حلّ محل حقيقة المعاوضة حتى لا يقبَل التعليقَ. وهذا الباب العظيمُ القدر ليس موضوعاً لقول الفسخ، فإن المسائل تتشعب من الطلاق على المال.
8732- ونقول قبل الخوض في تمهيد القاعدة: في لفظ (السواد) إشكال، فإن الشافعي قال: "إذا قالت: إن طلقتني ثلاثاًً، فلك مائة درهم، فهو كقول الرجل بعْني ثوبك هذا بمائة درهم". وهذا التشبيه فيه اشتباه؛ فإن قول الرجل: "بعني" ليس على صيغة التعليق، وإنما هو التماس إيجاب، وقول المرأة: "إن طلقتني" تعليق منها، فكيف يتشابهان؟ ولو قال الرجل: "إن بعت مني" فهذا اللفظ فاسدٌ، لا ينعقد به البيع. فنقول: غرض الشافعي تشبيهُ أحد البابين بالثاني في وقوعهما التماساً بعوض، ثم يقع الالتماس في كل باب على ما يليق به، فالبيع لا يقبل التعليق، فلم يَلِقْ به إلا الاستدعاءُ الجازم، والخلع يتطرق إليه التعليقُ، فيقبل الاستدعاءَ بصيغة التعليق؛ فإذاً قصدُه المقابلة بينهما في المعنى لا في الصيغة.
8733- ونحن نبتدىء بعد ذلك قاعدةً تبين حقيقة الخلع ووضعَه من جانب الزوج وجانب المرأة، والكلامُ في الطلاق على المال، أو التفريع على أن الخلع طلاق.
فالخلع إذاً طلاق مقابَل بعوض، وهو في جانب الرجل ينتمي إلى التعليق والمعاوضة، والخلع في جانبها معاوضة نازعةٌ إلى الجعالة، ثم من حيث اشتمل الخلع في جانب الرجل على الطلاق واستيداء البدل والمال، تطرق إليه حكم التعليق في الطلاق، ومعنى تطرقه إليه أنه قد يجري في مسائل الخلع موجب تعليق الطلاق، ومن آثاره على الإجمال، ألا يفرض الرجوع عنه؛ فإن من علق الطلاق، ثم رام الرجوع عن تعليقه، لم يجد إلى ذلك سبيلاً.
وقد يتفرع في جانب الزوج حكم المعاوضة، حتى يثبت له الرجوع عن قوله، كما إذا قال الرجل لمن يخاطبه: بعتك عبدي هذا بألفِ درهم، ثم رجع عن قوله قبل أن يجيبه المخاطَب، فالرجوع يثبت، ولا ينعقد العقد بما يفرض من القبول بعد تقرير الرجوع عن الإيجاب.
فهذا معنى قولنا: الخلع في جانبه يعتزي إلى التعليق وإلى المعاوضة، وليس من حق المنتهي إلى هذا الفصل أن يعتقد تبيّن المقصود منه جزءاً جزءاً على طباع سائر الفصول، بل ينبغي أن يعلم أن تمام البيان فيه موقوف على نجازه، وسبيلُ التدريج إليه إطلاق الأصول على الإجمال، ثم بيانها موقوف على انقضاء الفصل.
8734- وذكر الأئمة أن الخلع في جانبها معاوضة، وزاد المحققون أنها معاوضة نازعةٌ إلى الجعالة، ثم قد يجري لها لفظ التعليق في استدعاء الطلاق، بأن تقول: إن طلقتني، فلك ألف، فإن ظن المبتدىء الفطن أن هذا يناقض ما قدمناه من اختصاص التعليق بجانب الرجل، قلنا له: لسنا ننكر جريان صيغة التعليق في جانبها؛ فإن صيغة التعليق تجري في الجعالات؛ إذ يقول القائل: إن رددت عبدي الآبق، فلك كذا كذا، وهذا سائغ.
والغرض من الفصل بين الجانبين أن جانب الزوج يشتمل على تعليق الطلاق، وقد يجري على صيغة لا يُفرض الرجوع عنها، وليس في جانبها تعليقٌ لا يفرض الرجوع عنه؛ فإنها إذا قالت: إن طلقتني، فلك ألفٌ، ثم قالت: رجعت عما قلت، فإذا طلقها، لم يلزمها شيء، ويقع الكلام في أن الطلاق هل يقع أم لا؟
و نفصله في المسائل، إن شاء الله تعالى.
ولو قال الرجل: إن أعطيتِني ألفاًً، فأنت طالق، ثم قال على الاتصال قبل أن تعطيه: رجعتُ عما قلت، لم يكن لرجوعه حكمٌ، فالنفي والإثبات في التعليق راجع إلى ما ذكرناه من قبلُ: إنّ في جانب الزوج الطلاقَ، يعلّقُه على وجه لا يملك الرجوع عنه، وليس في جانبها الطلاقُ، وإنما في جانبها سؤال الطلاق، فالتطليق بالمال يكون في معنى التعليق، وسؤال الطلاق في معنى الجعالة.
فلا يمتنع جريان صيغة التعليق من الجانبين؛ فإن صيغة التعليق تجري في الجعالة والطلاق، وأما الرجوع، فقد يمتنع من جانب الزوج؛ لأنه تعليق للطلاق إن عَلّقَ، وتعليق الطلاق لا يقبل الرجوع. والتعليق في جانبها يقبل الرجوع؛ فإنها تسأل الطلاقَ بمالٍ، وسؤال الطلاق يقبل الرجوع.
8735- ثم جَمَع الحذاق مسائل متفنّنةً، يثبت في بعضها حكمُ المعاوضة في جانب الزوج، ويثبت في بعضها حكمُ التعليق المحض، ويجتمع في بعضها حكم التعليق والمعاوضة، و إذا أطلقنا التعليق في أثناء الكلام بعد هذا، عنينا تعليقَ الطلاق الذي لا يقبل الرجوع، فنأتي بالمسائل، ثم نذكر بعدها وجهَ التحقيق، ثم نذكر تحقيق الكلام في جانبها، ونخوض بعد الانتجاز في مسائل الباب فنبدأ بجانبه فنقول:
المعاوضة تُغلَّب في الحكم؛ فإن الرجل إذا قال لامرأته: طلقتك على ألف. أو قال: أنت طالق على ألف، فلو أراد الرجوع وصيغة لفظه على ما ذكرناه، صح رجوعه، فلو قبلت بعد ذلك، فلا حكم لقبولها، والنكاح قائم، وما تقدم من لفظ الطلاق ينتقض برجوعه وهذا من أحكام المعاوضة، فالخلع إذاً في جانبه فيما ذكرناه ينزل منزلة البيع؛ فإن من قال: بعت عبدي بألفٍ، ثم رجع قَبْل القبول، انقطع الإيجاب بالرجوع.
ومما يثبت في أحكام المعاوضة أنه يختص القبول بالمجلس كما في البيع.
ومنها أنه إذا قال: طلقتك ثلاثاً على ألف، فقالت: قبلت طلقة بثلث ألف، فلا يصح ذلك، ولا يقع شيء، كما لو قال: بعتك هذا العبد بألف فقال المخاطب: قبلت البيع في ثُلثه بثلث ألف، فلا يصح البيع؛ لاختلاف الإيجاب والقبول.
فهذه مرامز توضّح أنه قد يثبت حكم المعاوضة في جانبه.
8735/م- وقد يغلب التعليقُ في مثل قوله: متى ما أعطيتني ألفاًً، فأنت طالق، أو متى شئت، فأنت طالق. أو متى ما ضمِنتِ ألفاًً، فأنت طالق. فأحكام التعليق تتمحّض في هذه الصور؛ فإن الزوج لو أراد رجوعاً وألفاظه ما ذكرناه، لم يمكنه، وهذه من مقتضيات التعليق في التطليق، ولا تختص أحكام هذه المسائل بالمجلس، فلو أعطت، وضمنت، أو شاءت بعد انفصال المجلس، حكمنا بوقوع الطلاق، كما لو قال: متى ما دخلت الدار، فأنت طالق، فلا رجوع، ولا اختصاص بزمانٍ، ولا حاجة إلى قبولٍ من جهتهما. وهذا من موجبات التعليق.
8736- وقد تجري مسائلُ يجتمع فيها حكم التعليق والمعاوضةِ جميعاً: فإذا
قال: إن أعطيتني ألفاًً، فأنت طالق، أو إن ضمنتِ ألفاًً، فأنت طالق، وإن شئت، فأنت طالق على ألف، فيثبت في هذه الألفاظ حكم التعليق وحكم المعاوضة، أما حكم التعليق، فلا يملك الزوج الرجوعَ على قياس تعليقه الطلاق، ولا حاجة إلى قبولها لفظاً على حسب قبولها المخالعة المطلقة المعقودة على نحو صيغة التعليق. فإن كان التعليق بالإعطاء، فهو فعلٌ، فإن أتت به، وقع الطلاق. وإن كان معلّقاً بالضمان أو المشيئة، فلابد من اللفظ، وضمانها ومشيئتها تحقيق لصفة التعليق، وليس في معنى قبول المخالعة المطلقة التي ينزل القبول في مثلها منزلة القبول في البيع.
وممّا يَثبتُ مضاهياً لأحكام المعاوضات في هذه المسائل الأخيرة أنا نشترط أن يتحقق متعلّق الطلاق على الفور في زمان اتصال القبول بالإيجاب، فإذا قال: إن أعطيتِني، فليقع الإعطاء على الفور، ولو قال: إن دخلت الدار، فأنت طالق، فلا فور.
فهذه تنبيهات، والتحقيق بين أيدينا.
8737- ومما رأيت إثباته هاهنا سؤالٌ وحكاية جوابٍ، وهذا قضّيتُ العجبَ منه، ولست أثبته لأنقص به أحداً، فإنما غرضي منه التنبيهُ على الوجه الفاسد، حتى إذا أعقبتُه الوجهَ الحق، استفاد الناظر مُدركَ الحق؛ فالتزمه، ومسلكَ الباطل فاجتنبه.
قال من لا أعدل به أحداً من بني الزمان: سألت القاضي-وهو على التحقيق حَبْر المذهب- لِم غلّبنا في بعض هذه المسائل حكمَ المعاوضة؟ وغلّبنا في بعضها حكمَ التعليق؟ وأثبتنا الأحكام على الاشتراك في بعضها؟ وحكى في جوابه: أنه قال:
"لما اشتمل الخلعُ من جانبه على التعليق والمعاوضة، وفَّرنا على الأصلين حُكْمَيْهما".
فعاد السائل مُباحثاً، وقال: لم أثبتنا حكم المعاوضة حيث أثبتنا، ولم أثبتنا حكمَ التعليق حيث أثبتنا، وحكى من جوابه: "أنه لما ثبت الشبهان، ولم يترجح أحدهما على الثاني، فلا معاب في إثبات الحُكْمين".
ثم عاد السائل قائلاً: هلا عكسنا، فأثبتنا حكمَ التعليق حيث أثبتنا حكم المعاوضة، وأثبتنا حكم المعاوضة حيث أثبتنا حكم التعليق، وحكى من جوابه: "إنا
لو فعلنا ذلك، لتوجه السؤال كما توجه الآن، وتسلسل الكلام".
ولا أدري علام نعمل هذه المفاوضة وما فيها من السؤال والجواب، وهي مبنية على أن ما أثبتنا من أحكام المعاوضة وأحكام التعليق في المواضع التي ذكرناها إنما تحكّمنا بها وبتعيين محالها؟ وسببُ جمعنا لها اشتمال الخلع على التعليق والعوض، ثم انبنى الجواب الأخير على هذا العقد؛ إذ قال: لو قلبنا الأمر، لكان السؤال على هذا النسق، وكيف يسوغ أن يعتقد الجواب التحكُّم في دين الله من غير ثبتٍ ودليلٍ يقتضي تخصيصَ كل حكم بمحله؟ ولست أحمل ذلك إلا على الوهن وزيادات الكلام التي لا يحتفل بها، ولا تعد من الأصول، وقد لا يخلو عنها كلام المحققين.
8738- ونحن نقول والله المستعان، وعليه التكلان: الخلع في جانب الرجل طلاقٌ على مال، أثبته على الصيغة المتهيئة للمعاوضات المحضة، يثبت فيها أحكام المعاوضة من جواز الرجوع، والاختصاص بالمجلس، وامتناع وقوع الجواب مخالفاً للإيجاب، وذلك إذا قال: خالعتك أو طلقتك على مالٍ يذكره ويسميه، فإذا وقع اللفظ كذلك- والمعاوضة المحضة ليس فيها صيغة التعليق- غلب حكم المعاوضة.
وإن قال: متى ما أعطيتِني ألفاًً، فأنت طالق، فقد جاء بصيغة التعليق، وبعُد الفرضُ من المعاوضة المحضة، فتثبت أحكام التعليق، التي منها: امتناع الرجوع، وعدم اشتراط القبول، وعدم التخصص بالمجلس، وقُرب الزمان، و المتبع في ذلك صيغة اللفظ، فما كان تعليقاً امتنع الرجوع، ولأجله لم يفتقر إلى القبول، ولم يختص بزمان؛ لأن قوله "متى ما" يتضمن التصريحَ بهذا الزمان، فقد جرت هذه الأحكام على موجَب صيغة اللفظ.
وإذا قال: "إن أعطيتني"، فهذا تعليق؛ فامتنع الرجوع عنه، ولكن قول القائل: إن أعطيتِني ليس صريحاً في هذا الوقت، ولا ينكر صلاحيته للزمان المتراخي والزمان المتصل، فلما تقابل الاحتمالان، وفي اللفظ ذكر العوض، والمعاوضةُ تقتضي الفور، غلّبنا أحدَ الاحتمالين لذلك، فجرى هذا مأخوذاً من اللفظ ومعنى المعاوضة، ولكن كان اللفظ صريحاً في التعليق، فامتنع الرجوع وتردد في الزمان متردِّدٌ مردِّداً أحد الاحتمالين بموجب المعاوضة.
هذا مبنى الاشتراك، وإذا استندت هذه الأحكام إلى موجَبات الألفاظ، فأي حاجة إلى هذا التردد الغث الذي حكيناه في الجواب؟ 8739- فإن قيل: لم جوزتم ترديد هذه العبارات، ثم رتبتم على الألفاظ مقتضياتها؟ قلنا: فيما مهدناه جوابُ هذا؛ فإن الخلع لما كان طلاقاً بمال، فإلى
الزوج أن يوقعه على صيغة المعاوضة، وله أن يوقعَه على صيغة التعليق، وسببُ جواز إيقاعه على صيغة المعاوضة ما فيه من العوض، فإذا سوّغ الشرع مقابلةَ الطلاق بالمال، كان كتسويغه مقابلةَ عبدٍ بمال، فهذا هو الذي جوز إيقاعه معاوضةً، فإن غمض على الإنسان جوازُ مقابلة الطلاق بالمال، فهذا خروج عن مقصود الكتاب وتشوّفٌ إلى قاعدة كلية إن أحببنا، اقتصرنا فيها على التعبد، وإن أحببنا، ذكرنا الكلمة الكليّة، وهي حصولها إذا أرادت الافتداء على ما يُشعر به قوله تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ} [البقرة: 229]، وسبب جواز إيقاعه على صيغة التعليق أن الطلاق يقبل التعليق، فلا امتناع في تعليقه بمالٍ، وهذا هيّنٌ و الألفاظُ المشتركة منزّلة على جواز التمحض في الوجهين.
فإن قيل: هلا قلتم: الطلاق لا سبيل إلى الرجوع عنه كيف فرض؟ قلنا: إلى مالك الطلاق التصرف فيه، فإن نجّزه، انتجز، وإن جرد تعليقه، فحكمه امتناع الرجوع، وإن أدرجه في صيغة معاوضة، فكأنه يعلّقه إن لم يرجع، وهذا بمثابة إفضاء الكتابة الفاسدة إلى العتق على قاعدة التعليق، ثم الرجوع فيها ممكن؛ لأنها أُثبتت على صيغة يتطرق إليها جوازُ الفسخ، ومالكُ العتق لم يجزم تعليقه، وهذا الفن ليس هو بالعسر.
وكل ما ذكرناه في بيان تردد الخلع من جانب الرجل.
8740- فأما ما ذكرناه من كون الخلع في جانبها معاوضةً نازعةً إلى الجعالة، فإنا نبيّن هذا بالمسائل، فنقول: إذا قالت: "إن طلقتني، فلك ألف" إنما يحتمل صيغة التعليق منها على قاعدة الجعالة، تنزيلاً لقولها منزلة قول القائل إن رددت عليّ عبدي الآبق، فلك كذا.
وإن قالت: طلقني ثلاثاًً على ألف، فطلقها واحدة، استحق ثلث الألف.
ونفرّق في هذا بين جانب الرجل والمرأة؛ فإن الرجل إذا قال لها: أنت طالق ثلاثاًً بألف، فقالت: قبلت طلقة بثلث ألف، لم يقع شيء. وإذا قالت: طلقني ثلاثاً بألف، فطلقها واحدة، استحق ثلث الألف، والفارق أن قوله: أنت طالق ثلاثاًً بألف على صيغة المعاوضة، وهذا يستدعي في جانبها قبولاً على نعت الموافقة، فإذا لم يكن قبولها موافقاً لإيجاب الزوج، كان باطلاً، فكأن لا قبول. فهذا خارج على الأصل المقدّم.
وإذا قالت: طلقني ثلاثاًً على ألف، فطلقها واحدة، فثبوت قسطٍ من العوض يخرّج على قاعدة الجعالة؛ فإن من قال: رُدَّ عبيدي الأوابق ولك كذا، فإذا ردّ واحداً منهم، استحق بحصته.
8741- وإذا قالت امرأتان لزوجهما: طلقنا بألف، فطلق إحداهما، استحق مقداراً من العوض، وفيما يستحقه قولان سبق أصلهما، وسيأتي تفصيلهما في المسائل، إن شاء الله تعالى، وهذا أيضاًًً خارج على قاعدة الجعالة.
ثم المرأةُ في جميع الصور تملك الرجوعَ عن قولها قبل صدور الجواب عن الزوج، سواء ذكرت صيغةَ التعليق، فقالت: إن طلقتني، أو ذكرت صيغة
الاستدعاء، فقالت: طلقني بألف، وذلك بأنها إن استدعت أو علقت، فليس في جانبها إلا بذل العوض، غير أنا نحتمل ما يسوغ في الجعالات من جهة أنها تلتمس من زوجها أمراً قابلاً للتعليق بالأغرار والأخطار، فاحتمل منها التعليق. وهذا كما ذكرناه في الجعالة، فنا احتملنا فيها صيغة التعليق لاتّصاف المطلوب بالغرر؛ من جهة الجهالة. وهذا تأسيس الكلام في بيان الخلع من جانبها.
8742- ومما يتصل بهذا أنها لو قالت: متى ما طلقتني فلك ألف، فظاهر لفظها يقتضي التصريح بالزمان الممتد، وقد أوضحنا في جانب الرجل أنه إذا قال: متى أعطيتني ألفاًَ فأنت طالق، فالإعطاء لا يتخصص بالزمان القريب، فلو أعطت على الاتصال أو بعد طول الزمان، وقع الطلاق.
وإذا قالت المرأة: متى طلقتني، فلك عليّ ألف، فإن طلقها على الاتصال، استحق العوض، وإن أخر، ثم طلق، لم يستحق العوضَ.
وهذا موضع وقوفِ وتأمل من وجوهٍ فنكشف المباحثة عنها: أحدها: أنا جعلنا الخلع في جانبها في معنى الجعالة، والجعالة تقبل ربطَ المقصود بزمان متراخٍ، فإن الرجل إذا قال: إن رددت عليّ عبدي الآبق، فلك دينار، فمهما رد ذلك الإنسان عبدَه، استحق الجُعل المسمى، فلو كان استدعاؤها الطلاق بمثابة الجعالة، وقد صرحت بالتأخير ومدّ الزمان، وأتت بلفظة تُشعر به، لوجب أن يقال: مهما طلق، استحق العوض اعتباراً بالجعالة؟
قلنا: هذا سؤال واقع؛ فإن التأخير تطرّق إلى الخلع من جانبها، إذ قالت: متى أعطيتني، فكان لا يبعد أن يتطرق التأخير إلى جانبه، إذا كانت هي المستدعية؛ فإن استدعاءها يدور بين طِباع الجعالة والطلاق، وكلاهما قابلان للتأخير؟
وسبيل الجواب عن هذا أن نقول: أما الجعالة، فإنما سوغها الحاجة الماسة إليها، ولا يتأتى فيها تحصيل المقصود على التعجيل، فإنها تُفرض في الأمور المجهولة العسيرة كرد الإباق وغيره، فاستحال اشتراط تعجيل المقصود فيها، وإذا استدعت المرأة الطلاق، فتعجيله ممكن، ولو فرض تأخير الطلاق في زمانٍ منفصل، لخرج عن أن يكون متعلقاً باستدعائها؛ فإن الزوج مالكٌ للطلاق مستقلٌ بإيقاعه، والعرف غالب باستقلاله فيه، فهو حري بأن يقع صادراً عن ملك الزوج، ولا يقع عن غير هذه الجهة إلا بارتباطٍ ظاهر، ومن ضرورة فرض الارتباط اتصالُ تعليقه باستدعائها، فإذا انقطع، كان في وقوعه عن جهة الاستقلال كالصريح في نفوذه في بابه، ثم الصريح لا ينصرف عن بابه بالقصد، فهذا هو الذي أوجب اتصالَ
الطلاق باستدعائها، ليقع مرتبطاً بالمال، والجعالة في هذا الحكم بائنةٌ بعيدةٌ عن الطلاق، وإذا شبهنا أصلاً بأصل لم يُستنكر افتراقُهما. فهذا نوع من البحث.
8743- فإن قيل: هلا قلتم: الخلعُ يفسُد إذا استدعت الطلاقَ بلفظةٍ مصرِّحة بامتداد الزمان؛ فإن ما ذكرتموه يقتضي أن امتداد الزمان وانفصالَ الطلاق عن استدعائها يُبطل مقصودَ الخلع، وإذا عقد العقد بلفظٍ لا يطابق مقصودَه، وجب الحكمُ بفساده.
قلنا: قولها متى طلقتَني فلك ألف، كما ثبت أول الزمان المتصل، فقد أفاد لفظُها التعرضَ للزمان المطلوب، وتضمّن مَهَلاً بعده هو يفسح على الزوج، فاستقل العقد بالوقت المتصل، وبطل ما فيه من مَهَلٍ، وكأنها ذكرت الوقت المطلوب وزادت.
فإن قيل: الزيادة فاسدة، فأفسدوا الخلع بها، وقولوا: إذا أجاب الزوج على الاتصال، وقعت البينونة، وفسد العوض لفساد لفظ العقد، ثم لا يخفى حكم فساد العوض.
قلنا: ما ألزمت المرأة الزوجَ شيئاً حتى يكون ذلك في حكم الشرط، ولم يتحقق منها التزامٌ أيضاًًً، واللفظة التي ذكرتها صالحة للوقت، وما قدّرناه من اقتضاء التعجيل قرينة في تقييد اللفظ، فصح العقد. وهذا هو المنتهى البالغ.
وسيأتي تمام شرحه إذا انتهينا إلى هذا الفصل-إن شاء الله تعالى- فإن ما ذكرناه من المسائل بين أيدينا، وإنما ذكرنا تراجمها للتنبيه على القاعدة، فإذا تقررت القاعدة بها، فسنقررها مفصّلة بالقاعدة إذا انتهينا إليها، إن شاء الله تعالى.
8744- وكل ما ذكرناه في الطلاق على المال متحقق في العتق على المال، فالعتق من جانب المولى تعليق ومعاوضة، وهو من جانب المستدعي معاملةٌ نازعة إلى الجعالة، ولسنا نعني بما ذكرناه الكتابة، وإنما نعني قولَ المولى: أعتقتك على كذا، واستدعاءُ العتق من العبد.
فأما الكتابة، فلها طِباع آخرُ، على ما سيأتي، إن شاء الله تعالى، ولا يمكن أن نحكم عليها بمضاهاة الخلع؛ فإن فاسدها جائز، وفاسد الخلع نافذ إذا لم يجر ما يردّ الطلاق، فيرد المال، وفي الكتابة دون تنجيز العتق مقاصدُ، وهي معاملةٌ برأسها، فالذي يشبَّه بالخلع العتقُ على المال.
وقد نجز القول في تمهيد القاعدة التي هي مرجوعُ الباب وقطبُه. ونحن نخوض بعد ذلك في مسائل الباب-إن شاء الله تعالى- على الترتيب.
8745- فأول ما ذكره الشافعي التعرض للصلات التي يستعملها الزوج المطلِّق على المال، ثم تتصل به الصلات التي تستعملها المرأة في استدعاء الطلاق.
إذا قالت المرأة: طلقني بألف أو على ألف. فقال الزوج: "طلقتك"، أو "أنت طالق"، على الاتصال المرعي، فالطلاق يقع، ويثبت العوض المسمى على الصحة، ولا حاجة إلى أن يذكر الزوج المال ويعيدَه، بل يكفي اتصال طلاقه بالتماسها.
وإذا قال الرجل: بعتك عبدي هذا بألفٍ، فقال المخاطب: قبلت، أو اشتريت، كفى ذلك، وانعقد البيع، وإن لم يتفق إعادةُ العوض.
ويتصل بهذا الطرف أن الزوج لو قال: طلقتها ابتداءً، ولم أقصد جوابَها، وقد يستفيد بذلك الرجعةَ، ونفيَ البينونة، فالوجه تصديقُه؛ فإنه مستقل بالتطليق، وقوله مستقل بالإفادة، وليس كما لو قال القائل للرجل: أطلقتَ امرأتَك؟ فقال: نعم؛ فإنا نجعل ذلك على ظاهر المذهب إقراراً بالطلاق؛ لأن قوله نعم ليس بمفيدٍ على استقلاله، وإنما يفيد بتقدير بنائه على السؤال، وإذا قال: بعتُ منك عبدي هذا بألفٍ، فقال: اشتريت، ثم زعم أنه لم يقصد جواب المخاطَب، فهذا فيه احتمال؛ من قِبل أن قوله ليس بمستقلٍّ في الإفادة، وليس كقول الزوج طلقتك؛ فإنه مستقلٌّ دون تقدم ستدعائِها.
ولو قالت المرأة: لم تقصد إجابتي، لم يُقبل قولها؛ فإنا لا نشترط قصدَه في الإجابة، بل نشترط ألا يقصد الابتداء، ولا يمتنع أن يقال: لابد من قصده، حتى لو فرض وقوعُ قوله وفاقاً-من غير ربطٍ بما سبق منها- يقع الطلاق رجعياً؛ فإن التواصل بين الكلام المستقل والاستدعاء إنما يحصل بقصد التواصل.
فتحصّل مما ذكرناه أنه إذا وصل الطلاقَ باستدعائها، وزعم أنه قصد إسعافها وبناءَ الجواب على التماسها، صح، وانتظم الخلع.
وإن قال: قصدتُ ابتداءَ التطليق، صُدّق؛ فإن اتّهم حُلّف؛ لأنه يبغي نفيَ البينونة، وإن اتفق إطلاقُ اللفظِ من غير قصدٍ في الربط-وفي تصويره عُسْر- فالظاهر أنه محمول على الابتداء، وسيأتي في ذلك نظائرُ في مسائل الطلاق، إن شاء الله.
8746- ولو قالت: طلقني، ولك ألف، فطلقها، ثبت العوض. هذا ظاهر ذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة: لا يثبت العوض بهذه الصيغة؛ فإن قولها: ولك ألف إخبارٌ، وليس التزاماً بخلاف قولها: طلقني بألفٍ، أو على ألف، المسألة مشهورة معه.
وكذلك إذا قالت: طلقني ولك عليّ ألف، فمذهبنا ما ذكرناه.
وذكر القاضي في أثناء المسائل وجهاً خرجه من تلقاء نفسه أن هذا لا يكون التزاماً لمال، ثم نظم وجهين:
أحدهما: أن المال يثبت، لأن العرف جارٍ باستعمال هذا للفظ على إرادة التزام المال، فقرائنُ المال شاهدةٌ، والغرض من قيود الألفاظ قرائنها الإفهام بها. وقال تعالى: {وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ} [يوسف: 72] وهذا جرى ي تسمية أجرةٍ أو جعالة في القصة المشهورة.
والوجه الثاني- أن المال لا يثبت بهذه الصلة؛ لأنها ابتداءٌ وليست بناءً على لفظٍ صرِّح به في اقتضاء الإلزام والالتزام، ثم اللفظ الواقعُ ابتداءً صريحٌ في العلّة هذا الذي ذكره وإن أمكن توجيهه، فهو مخالف للنص وما عليه الأصحاب، ثم لظن به أنه لا يطرده فيه إذا قالت: طلقني، ولك عليّ ألف، والعلم عند الله تعالى.
هذا قولنا في الألفاظ التي تصدر من المرأة المستدعية للطلاق.
8747- فأما الرجل إذا ابتدأ وقال: طلقتك بألف، أو قال: طلقتك على ألف، قوله يستدعي المال، فإن قبلته، قُضي بثبوت البينونة، وإن لم تُجب، ولم تلتزم لمال لم يقع الطلاق.
ولو قال الرجل ابتداءً: طلقتك، أو أنت طالق، ولي عليك ألف، فهذه المسألة ذكرتُها في أثناء الباب، وأنا أرى ذِكْرَها في هذا المقام، حتى ينتظم الكلام في الصّلات التي تصدر منها ومنه جميعاًً. قال الشافعي: "إذا قال الزوج: طلقتك ولي عليك ألف، وقع الطلاق رجعياً، وكان كما لو قال: طلقتك وعليك حج". وتعليل ما ذكره بعد العلم بأنه متفق عليه بين الأصحاب- أن قوله: "طلقتك" مستقلٌّ في إيقاع الفراق، فلا يتعلق بشرط وعوضٍ إلا بصلة تُشعر بربط الطلاق إشعاراً صريحاً، وإذا قال: "طلقتك ولي عليك ألف" فهو صريح في الإخبار، ولا يمتنع أن يقال: طلَّق، ونجّز، وأخبر.
فإن قيل: إذا قالت: طلِّقني ولك ألف، فلا يمتنع أيضاًًً حملُ قولها على الإخبار، قلنا: نعم هو كذلك، ولهذا اتجه تخريج القاضي، كما قدمنا ذكرّه، وإن
أردنا فرضاً، لم نعدمه؛ فإن استدعاء الطلاق ليس كلاماً نافذاً، وإذا اقترن بذكر المال، أفاد المجموعُ استدعاء الطلاق بالمال، وإذا قال الرجل: طلقتك، فهذا ْمستقل في تقيّد الطلاق على الإطلاق، فلا يرتبط إلا بلفظ صريح. ويتجه أن يقال: قول المرأة: "طلقني" وإن كان لا يلزمُ به طلاقٌ، فهو صريح في استدعاء الطلاق، فلا يتعلق إلا بصلة متصلة تقع صريحاً في اقتضاء الربط.
8748- ومما يتصل بهذا أن الزوج لو قال بعد صدور الصلة التي وصفناها: أردت بقولي: "وعليكِ ألف" اشتراطَ الألف، وكان مرادي بقولي وعليكِ ألف ما يريده القائل بقوله: "أنت طالق بألف"، فهذا لا يقبل منه في ظاهر الأمر، هكذا قال شيخي وأئمة المذهب.
ووجدت لأصحابنا تردداً فيه إذا توافقا على أنه أراد ذلك، فمنهم من قال: لا أثر للتوافق، والطلاق رجعي بعد قوله: "طلقتك"، وقوله بعد ذلك: "ولي عليك ألف" صلةٌ لا تصلح للتعليق والربط، فهو كما لو قال: "طلقتك فاستعيني" ثم زعم أنه أراد بذلك أمراً يخالف الحكم بوقوع الطلاق، فلا أثر لقوله، والطلاقُ نافذ.
ومن أصحابنا من قال: إذا توافقا، كان الطلاق واقعاً بالمال؛ فإن قول القائل " وعليك ألف " لا ينحطّ عن الكنايات في اقتضاء العوض، وللقائل الأول أن يقول: لو كان كذلك، لصُدِّق الرجل وحده، لأنه قال محتمَلاً، ويجوز أن يجاب عنه بأن هذه الكناية يعارضها التصريح بالطلاق المستقل والأصل تنفيذه على الاستقلال.
ويتفرّع على ما ذكرناه أن الرجل لو ادّعى أنه عنى بالصلة التي ذكرها المالَ وإلزامَه، فأنكرت المرأة ذلك، فإن قلنا: لو تصادقا عليه، تعلق الطلاق بالمال، فالقول الآن قول الزوجة؛ فإن الأصل والظاهر معها، وللزوج أن يحلّفها على نفي العلم: لا تدري أن الزوج أراد ربطَ الطلاق بالمال. وإن قلنا: لو تصادقا، لم يتعلق الطلاق بالمال، فلا حكم للاختلاف، والحكم أن الطلاق لا يتصور تعلُّقُه وارتباطه مع هذه الصّلة.
وهذا إنما ذكرناه فيه إذا قال الزوج: أنت طالق وعليك ألف.
8749- فأما إذا قال: أنت طالق على أن لي عليك ألفاًً، قال صاحب التلخيص:
" هذا شرط والصيغة مشعرةٌ به " ونقول له؛ ماذا أردت بهذا؟ فإن زعم أنه أراد بذلك اشتراط ضمان الألف عليها حتى كأنه قال: أنت طالق إن ضمنت لي ألفاًً، وتفصيل ذلك يأتي على الاستقصاء من بعدُ، إن شاء الله تعالى. قال صاحب التقريب: إذا فسر هذا اللفظَ بهذا، قُبل منه؛ فإنه زاد على الصلة الأولى صلةً رابطةً إذا قال: على أن لي عليكِ ألفاًً، وليس كما لو اقتصر، فقال: طلقتك ولي عليك ألف، وذلك أنه لو اقتصر، فذلك إخبار بعد تطليق، وإذا قال: طلقتك على أن لي عليك ألف، فهذا شرط بعد التطليق، فإذا استعقب الطلاقُ شرطاً، صار الطلاق مشروطاً بالشرط الذي استعقبه، ثم قال صاحب التقريب: إن فسر بالضمان، قُبل، كما ذكرنا.
وإن قال: لم أرد تعليق الطلاق بضمانها، ولكن أردت تعليق الطلاق بالتزامها وقبولها، وأحللتُ قولي على أن لي عليك ألفاً محل قولي: أنت طالق بألف، أو على ألف. قال صاحب التقريب: لا يقبل هذا التفسير منه.
وفي كلام غيره من الأصحاب ما يدل على أن تفسيره بما ذكره مقبول.
فانتظم منه أنه لو فسره بتعليق الطلاق بالضمان، قُبل منه، ولو فسره بتعليق الطلاق بقبول المال في الحال، ففيه الخلاف والتردد الذي ذكرناه عن صاحب التقريب وغيره. ثم إذا فَسَّرَ بالضمان وقبلناه وفاقاً، فلتعليق الطلاق بضمان المال صيغتان: إحداهما- أن يقول: "أنت طالق إن ضمنت لي ألفاًً"، والصيغة الأخرى أن يقول: "متى ضمنت لي ألفاً". فإن قال: "إن ضمنت لي ألفاً"، كان ذلك محمولاً على الفور، وإن قال: "متى ضمنت"، كان على التراخي، على ما سيأتي ذلك، إن شاء الله عز وجل.
فإن قال: أنت طالق على أن لي عليك ألفاًً، فهذا متردد بين قوله: إن ضمنت، وقوله متى ضمنت ولعل جملة نقلي ما يقتضي الفور أشبه.
وهذا منتهى الكلام في الصلات التي يستعملها الزوجان في ذكر المال استدعاءً وابتداء.
8750- ومما يتعلق بهذا المنتهى أن الرجل إذا قال: بعني عبدك بألف، فهذا صحيح صالح لعقد البيع. ولو قال: بعني عبدك على ألف درهم، صح. ولو قال بعني عبدك ولك علي ألف درهم، فقد ذكر القاضي فيه وجهين:
أحدهما: أنه يصح كما يصح ذكر المال بهذه الصلة من التي تستدعي الطلاق.
والوجه الثاني- أنه لا يصح، لأن الخلع على الجملة يَقْبل من التوسع ما لا يقبله البيع، ولهذا يصح الاستدعاء فيه بلفظ التعليق، وذلك إذا قالت: إن طلقتني، فلك ألف. ولو قال المستام: إن بعتني عبدَك، فلك ألف، لم يصح.
فصل:
قال: "ولو قالت له: اخلعني، أو بتّني، أو أبنِّي، أو ابرأ مني، أو بارئني، ولك عليّ ألف... إلى آخره".
8751- ذكر الشافعي هذه الألفاظَ وهي كناياتٌ في الطلاق، وقرنها بذكر المال، وأجراها على حكم الكناية، وتصرف في تفاصيل القول في النيات، كانت أو انتفت، كما سنصف، وهذا يدلّ من نصه على أن الخلع لا يصير صريحاً بقرينةٍ من المال.
وقد ذكرنا عن بعض الأصحاب طريقة في أن الخلع يلتحق بالصرائح على أحد القولين بقرينة المال. وهذه الطريقة تخالف النصَّ، فليقع التفريع على أنها كنايات.
ثم قال صاحب التقريب: إذا قلنا: الخلع طلاق، فنجعل هذه الألفاظ كنايات وإن اقترنت بذكر المال، على المسلك الصحيح الموافق للنص.
وإذا قلنا: إن الخلع فسخ، فإذا جرت هذه الألفاظ مقرونةً بذكر المال، فهل تكون صريحةً في الفسخ، أو كناية؟ فعلى وجهين.
وهذا بعيدٌ.
والطريقةُ المذكورة على الصحة أن هذه الألفاظَ كناياتٌ في الطلاق على قول الطلاق، وفي الفسخ على قول الفسخ؛ والوجه الآخر الذي ذكره صاحب التقريب وجهٌ ليس به مبالاة إلا أن يقول القائل: الكلامُ في الألفاظ في الفسخ أوسع؛ ولذلك قطعنا بأن لفظ الخلع صريح في الفسخ، وإن جعلنا المسألة على قولين في أنها هل تكون صريحاً في الطلاق إذا قلنا: الخلع طلاق. وهذا مما لا يعتد به، ولكن صرح صاحب التقريب بنقله، ولم يقله من تلقاء نفسه.
8752- فنعود إلى تفصيل الكنايات مع ذكر المال-والتفريعُ على قول الطلاق، والتفريعات التي سنذكرها في الألفاظ التي رسمناها- بمتابعة التفريع في لفظ الخلع على قول الطلاق، مع المصير، إلى أنه كناية، فنقول: إن نويا الطلاق، وقع الطلاق ولزم المال، وإن لم ينويا، لغا اللفظُ، النكاح قائم.
وإن نوت المرأة استدعاء الطلاق، ولم ينو الرجل بلفظه الطلاقَ، لغا اللفظ؛ فإن المتبع في إنشاء الطلاق وقَصْدِه الزوجُ.
ولو نوى الرجل الطلاقَ ولم تنوِ المرأةُ الطلاقَ في استدعائها، ينظر: فإن كانت قالت: خالعني على ألف، وقال الرجل: خالعتك على ألفٍ، فجرى ذكر البدل من الجانبين، وقد نوى الرجل الطلاق، ولم تنو المرأة استدعاء الطلاق، فالجواب في المسألة أنه لا يقع شيء؛ فإن الرجل صرح بذكر المال، ثم لا سبيل إلى القضاء بثبوت المال إذا لم تنو المرأة استدعاء الطلاق، وإذا لم يثبت-لما ذكرنا- لم يقع الطلاق المرتبط به.
فإن قيل: هلا نزّلتم هذا منزلة ما لو خالع الرجل امرأته السفيهة المحجورة؛ فإن الطلاق يقع عندكم رجعياً، ويتعلق وقوعه بصورة القبول من المرأة، وإن كان المال لا يلزم؟ فاحكموا بأنها إذا قبلت المال في مسألتنا بوقوع الطلاق رجعياً متعلقاً بصورة قبولها. قلنا: لا سواء؛ فإن المرأة إذا كانت من أهل الالتزام، فالطلاق معلَّق بوقوع الالتزام منها، فإذا لم تنو، لم تلتزم، وسنتكلم في المحجورة بما يشفي الغليل، إن شاء الله.
8753- وإن قالت الزوجة: خالعني على ألف، ولم تَنْوِ استدعاءَ الطلاق، فقال الرجل: خالعتُك، ولم يذكر المال، غيرَ أنه نوى الطلاقَ، ففي المسألة وجهان:
أحدهما: أنه لا يقع به شيء؛ لأنه جواب لسؤالها، وهو مرتب عليها، وهي قد ذكرت المال صريحاً، ولكن امتنع حصول المال؛ لأنها لم تَنْوِ ربطَ التزامها بالطلاق، ولا ارتباط للزومٍ إلا بجهة الطلاق، وإذا لم يلزم المال، فقول الزوج مشروط في قرينة الحال بثبوت المال، وإذا لم يثبت السبب الذي قدمناه، لم يقع شيء. وهذا أقيسُ الوجهين.
ومن أصحابنا من قال: يقع الطلاق الرجعي، وينقطع قولُها عن قوله؛ بسبب أنها لم تلتزم المال على الصحة، والزوج في لفظه لم يذكر المال أيضاًً، وكلامه مع النية مستقلٌّ في اقتضاءٍ الطلاق، وليس كما لو أعاد الرجل المال؛ فإن هذا لو فرض الابتداء به، لم يقع به الطلاق من غير فرض جواب.
وهذا كلام مزخرف؛ فإن الحال في اقتضاء المال من جهة بناء قوله على قولها بمثابة تصريحه بذكر المال.
وقد يرد على هذا أيضاًًً أن الرجل يقول: قَوْلي: "خالعتك" لا يقع به الطلاق من غير نية؛ فإنا نفرع على أنها كناية، وأنا ما نويت الطلاق على الإطلاق؛ إنما نويته مقيّداً بثبوت المال، وهذا يُحْوِج إلى نوعٍ من البحث.
وإذا قال الرجل لامرأته: أنت بائن، ثم زعم أنه أضمر بقلبه تعليق الطلاق بصفة، كدخول الدار ونحوه، فالأصح أنه مدين فيما بينه وبين الله تعالى، كما سنذكره في مسائل الطلاق-إن شاء الله عز وجل- ولكن لا يقبل قوله باتفاق الأصحاب ظاهراً، وإنما ذلك الذي قدمناه في حكم الباطن والتديين.
فأما إذا قال: أنت بائن، وزعم أنه نوى طلاقاًً معلّقاً بصفةٍ، فهذه المسألة فيها تردد بين فحوى كللام الأصحاب: يجوز أن يقال: يُحكَمُ بوقوع الطلاق ظاهراً، كما لو صرح بالطلاق، وزعم أنه أضمر التعليق؛ فإن الكناية مع نية الطلاق بمثابة صريح الطلاق، وقد ألحقتها النية بالصريح، ثم إنه أضمر وراء ذلك تعليقاً، فكان حكمه أن يُدَيَّنَ. ويجوز أن يقال: لا يحكم بوقوع الطلاق ظاهراً؛ فإن النية ليست جازمة، ْواللفظة ليست مستقلة، فقد اعترف بنية مضطربة، فلا نحكم بوقوع الطلاق.
عُدْنا إلى المسألة التي كنا فيها: إذا لم يُعدِ الزوجُ ذكرَ المال، فالوجه هاهنا ألاّ نحكم بوقوع الطلاق؛ لما بين قوله وقولها من الارتباط. ولكن ذكر القاضي فيه وجهين، وصحح ما لا يصح عندنا غيره.
هذا إذا ذكرت امرأة المال في استدعائها، وأعاد الزوج المال، أو لم يُعده.
8754- فأما إذا قالت: خالعني، ولم تذكر مالاً، ولم تنو الطلاق، فقال الزوج: خالعتك، وزعم أنه نوى الطلاق، فأحسنُ مسلك في هذا أن نقول: أختلف أصحابنا في أن التخالع المعرَّى عن ذكر العوض هل يقتضي المالية؟ وقد ذكرناه وبيّناه على نظائرَ له. فإن قلنا: التخالع مقتضاه المال، وإن لم يجر فيه ذكرُه، فهو كما لو ذكرت المال. وقد مضى التفصيل فيه.
وإذا قلنا: مطلق التخالع لا يقتضي المال، وهي لم تَنْوِ طلبَ الطلاق، والزوج نواه، فالظاهر هاهنا يقع. فإن قيل: ألستم ذكرتم خلافاً في أن التخالع إذا عري عن ذكر العوض، ونوى الزوج الطلاق، فهل يفتقر ذلك إلى قبولها، وإن كان المال لا يثبت؟ قلنا: ذاك ذكرناه وسردنا نَظْمَه على أحسن وجه، وهذه المسألة تخالف تيك؛ فإنا فرضنا الأولى فيه إذا ابتدأ الزوج، وقال: خالعتك، وهذه المسألة التي نحن فيها مصوّرة فيه إذا استدعت المخالعة، فأجابها الزوج، فالاستدعاء ينزل منزلةَ القبول المتأخر عن الإيجاب.
فمن جمع ما ذكرناه إلى ما قدمناه، اتسق له من المجموع ترتيبٌ يحوي المقصود. وقد كنت أحلت في التفريع على قولي الفسخ والطلاق تمامَ البيان فيما يتعلق بالنيات على هذا الفصل، وقد وقع الوفاء به.
فصل:
8755- إذا قالت المرأة: طلقني بألف، فقال: "أبنتك"، أو أتى بكناية أخرى، وزعم أنه نوى الطلاق؛ فالذي قطع به المراوزة: أنه يستحق المال؛ فإن
الكناية مع النية بمثابة الصريح، وحكى العراقيون عن ابن خَيْران أنه قال: لا يقع الطلاق؛ من جهة أنها قد تقصد أن يطلقها صريحاً؛ إذ الرجوع في الكناية إلى نية الزوج، وهو بين أن يَصدُق بالإخبار عنها أو يَكذب، وللأصحاب أن يقولوا إذا كان مؤاخذاً بإقراره ظاهراً، فلا تعويل على قصدها ومرادها. ولو صرح الرجل بالطلاق، تطرق إليه إضمار ما لو صدق فيه لم يقع الطلاق، وهي الإضمارات التي تنبني عليها مسائل التدبير.
فصل:
قال الشافعي: "ولو قالت له: أخلعني على ألف، كانت له الألف ما لم يتناكرا... إلى آخره".
8756- وهذه لفظة مبهمةٌ، يُلغَز بأمثالها، وما كان من حق المزني أن يودعها كذلك في (السواد)؛ فإن التصانيف إن بنيت على البسط، اتسع فيها الكلام تكريراً، وتقريراً، وتحريراً. وإن بنيت على الإيجاز، اعتمد الموجِز أقصر لفظةٍ عن المعنى المطلوب، وجعلها ناصّةً عليه من غير قصور ولا ازدياد، وهو الكلام البليغ، فأما التعبير عن المعاني المشكلة بالمجملات، فغير ذلك أجمل بالمزني.
ومَحْمل كلامه، ووجه تسويغه أن يقال: قد بناه على ما تقدم، وقد أبان فيما سبق صريحَ الخلع استدعاءً وجواباً، وابتداءً بالإيجاب أو القبول، فكان قوله في هذه المسألة محالاً على ما تقدم من تصوير شِقي الخلع، وفرض التناكر بعده مهمٌّ.
8757- إن أصحابنا اختلفوا في تفسير قوله: "ما لم يتناكرا" قال قائلون: معناه وقع الطلاق ما لم يتناكرا النية: إذا زعم الزوج أنه لم ينو، وادعت المرأة أنك نويت، فالقول قول الزوج مع يمينه.
وقد تجري صورةٌ تُنكر المرأة فيها النيةَ، فلا تلتزم المال، ولا يقع الطلاق، كما تقدم التصوير فيه. فإذا فرض هذا، فالقول قول المرأة مع يمينها، وفائدة حلفها أن تدفع التزام المالِ عن نفسها. فالذي قطع به الأصحاب أنها إذا حلفت، فلا مال عليها لا المسمّى، ولا ما يرجع من المسمى إليه. غير أن الزوج أقر بالبينونة؛ إذ نوى وادعى أنها نوت، فكان مؤاخذاً بإقراره.
هذا بيان هذه المسألة، ولتكن على الحفظ؛ فإن بين أيدينا مسألةً تكاد تخالف هذه. وإذا انتهينا إليها استفرغنا الفكر في الفرق والجمع، إن شاء الله عز وجل.
ثم من حمل كلام الشافعي على هذا المحمل، أو على المحمل الأول في اختلاف النِّيّتين صرف الاستثناءَ في قوله: ما لم يتناكرا إلى وقوع الفراق. وإن صُورت على إنكار المرأة النية، فالفراق واقع بحكم الإقرار، والاستثناء في قوله ما لم يتناكرا راجع إلى الألف، والتأويل في هذه الصورة أوقع؛ فإنه قال: كانت له الألف ما لم يتناكرا، فاقتضى اتصال الاستثناء بالألف رجوعَه إليه.
هذا مسلك الأصحاب.
8758- وقيل معنى قوله: "ما لم يتناكرا" أن الخلع يثبت والمال يلزم، إلا أن يرجع الرجل عن إيجابه قبل قبولها إن كان المبتدىءَ بالإيجاب، أو ترجع المرأة عن استدعائها قبل الإسعاف إن كانت هي المبتدئة.
وحظ الفقيه من هذا الفصل ما ذكرناه من أن الرجوع ممكن إذا جرت صيغة العقد من الزوج، ولم يأت بتعليق صريح، والمرأة ترجع عن استدعائها على أي وجه فرضت صيغة كلامها.
ويتصل بهذا الطرف أنهما لو تخالفا على التواصل المعتبر ظاهراً، ثم قال الزوج: قد رجعتُ قبل قبولها، فهل يُقبل قوله؟ الذي نراه القطعُ بأنه لا يقبل قوله، فإن صورة قوله مع صورة العقد جرت، وادعى الزوج- بعد جريانها- ما يتعقب العقد بالإفساد، فكان كما لو وكل وكيلاً بعقد، ثم نفذ الوكيل العقد، فادعى الموكِّل أني كنت عزلتك قبل أن عقدتَ، فهذا لا يُقبل بعد جريان ظاهر العقد من الوكيل.
فإن ادعى علمها بالرجوع، حلّفها. وما ذكرناه في هذا الطرف يجري في جانبها. وفائدة إجرائه إلزامُه المالَ المسمّى في ظاهر الأمر، كما ذكرناه.
ومن أصحابنا من قال: معنى قوله: "ما لم يتناكرا": ما لم يتخالفا في المسمى مقداراً أو جنساً. وهذا ظاهر كلامه؛ فإنه تعرض للمسمى وثبوته، ثم ذكر التناكر، ثم لم يستتم جواب المسألة، وتمامُ الجواب أنهما يتحالفان، ثم الرجوع إلى مهر المثل، والإخلال بتمام البيان محمول على ظهوره. هذا هو الممكن فيه.
فصل:
"وإن قالت: على ألفٍ ضمنها لك غيري، أو على ألف فَلْسٍ... إلى آخره".
8759- هذا الفصل يستدعي تقديمَ أكثرَ من أصلٍ، والتعرضَ لبيان أطرافها، وإذا أجريناها إلى منتهى الغرض، انعطفنا على (السواد) وما فيه.
الأصل الأول في بيان اختلاف الزوجين في تواجب العقد في جنس المسمّى ومقداره، فإذا قال الرجل لامرأته: أنت طالق على ألف درهم، فقالت: قبلت على ألف فَلْسٍ، فيلغو الخلع، والنكاحُ قائم؛ فنّ شرط انعقاده التوافقُ في الاستيجاب والإيجاب، أو في الإيجاب والقبول، فإذا اختلفا، فلا تعاقد، وكلام كل واحد منهما في حكم ابتداء الكلام، لا تعلق له بما قبله وبعده، وسنبين الآن أنها إذا أطالت فصلاً زمانياً بين إيجابه وقبولها، لم نقض بثبوت الخلع أصلاً؛ لما في إطالة الفصل من الإشعار بالإعراض، مع أنا لا نبعد تخلل الفاصل بعذر، فإذا كان نظام العقد ينقطع بما ذكرناه، فكيف يلتئم ولا تعلّق لأحد الكلامين بالثاني.
والآن إذا انتهى الكلام إلى رعاية التواصل، فهو مذكور في الفصل الذي يعقب هذا إن شاء الله تعالى.
8760- ومما يتعلق بهذا الفصل، وهو مَزِلّةٌ اضطرب فيها الطرقُ، وحقٌّ على من يبغي دَرْك الغايات أن يَصرف الاهتمامَ إليه. والوجهُ فيه أن نذكر طرق الأصحاب طريقةً طريقةً، وننقل ما قالوه على ثَبَتٍ، ثم ننعطف، فنبدي ما فيه من الإشكال، ونبيّن على الاتصال ما يُنتج الإشكال، ثم نرجع رجعة أخرى، ونوضّح أن ما ذكرناه، وإن كان قياساً، فهو مائل عمّا قال الأئمة بعض الميل، ثم نذكر وراء ذلك الممكنَ في توجيه ما نقلناه.
فلتقع البداية بتصور ما نريد، والتصوير مختلف أيضاًًً، والذي نقل عن القاضي أن الرجل إذا قال لامرأته: "أنت طالق على ألف"، ولم يتعرض للجنس المعدود بها، وقالت المرأة: "اختلعت على ألف" ولم توضح أيضاًً الجنسَ، ثم قال الرجل: عنيتُ به الدراهم، وأنتِ تعلمين ذلك، وقالت المرأة: عنيتُ به الفلوس وأنتَ تعلم أني عنيت بذكر الألف الفلوسَ، قال القاضي فيما نَقَل عنه من أثق به: يتحالفان، والرجوع إلى مهر المثل.
ووجهُ الإشكال فيما قال أنه فرض العقدَ معقوداً بألف مرسلة، ثم أخذ يدير التنازع على ما صورنا، وبنى عليه التحالف. وهذا في نهاية الإشكال؛ فإن إطلاق الألف حقُّه أن يفسد العقد، حتى يلزمَ الرجوع إلى مهر المثل، ولا أثر للتنازع، وموجَبُ هذا القياسِ البيّنِ أنهما وإن تطابقا على إرادة الدراهمِ بالألف المطلق، فالعقد لا ينعقد على الصحة، و تحصل البينونة، فيقع الرجوع إلى مهر المثل؛ فإن العقود لا تعتمد في إبانة أعواضها النيّات، وإنما النظر في الإعلام والجهالة إلى صيغ الألفاظ لا غير، واللفظ مجملٌ مرسل في صورة المسألة.
وذكر العراقيون مسلكاً آخر وغيروه قليلاً عما حكيناه عن القاضي، فقالوا: إذا قال الرجل: خالعتك على ألف درهم، ولم يكن في البلد نقد مطرد في الجريان؛ بل كانت فيه نقودٌ مختلفة، قالوا: إن اتفقا على أنهما قصدا ألفاًً معلومة من صنوف الدراهم، وتوافقا، فيصح الخلع، وذكر القاضي في الألف المرسلة مثلَ ذلك، إذا فرض التوافق على الجنس، ثم بنى العراقيون على ما قدروا من التصادق، فقالوا: لو أطلقا ألف درهم، ثم اختلفا، فذكر كل واحد منهم جنساً وصنفاً أنكره الثاني، فهل يتحالفان؟
قالوا: في المسألة وجهان:
أحدهما: أنهما لا يتحالفان؛ فإن التحالف لا يجري في النيات، وإنما يجري في صفة الألفاظ والعقود. وهذا ليس بشيء، والأصح التحالف، وهو الذي قطع به القاضي.
وذكر صاحب التقريب الألف المرسلة من غير ذكر جنس أصلاً كما ذكره القاضي، ثم سلك مسلك القاضي في التفريع.
8761- ونحن بعدُ في مساق النقل، ولكنا نذكر في كل فصل من المنقولات ما يتعلق به في تهذيب النقل. فنقول الآن: لا معنى للتقييد بألف درهم إن صح الانعقاد مع اختلاف النقود، ولا فصل بين الألف المرسلة والمقيدة بجنس، هذا لا شك فيه. والبحث بعدُ أمامنا.
وذكر شيخنا أبو محمد طريقةً أخرى في المسألة، فقال: إن لم يتعارفا، ولم يتواضعا على أن المراد بالألف ماذا، فليس إلا القطع بفساد الخلع والرجوع إلى مهر المثل؛ فإن الجهالة متمحضة، لا دارىء لها سابقاً ولا مقترناً. وإن تواضعا على أن يعيّنا بألفٍ جنساً ونوعاً تواصفاه وأحاطا به، فالذي أطلقه أنهما لو توافقا على موجب التعارف، وزعما أنهما عيّنا صنفاً تواضعا عليه، فالخلع ينعقد.
وهذا الذي ذكره-إن كنا نستمسك بالقياس الجلي- يلتفت على التردد في مهر السر والعلانية، كما تقدم ذكرهما في كتاب الصداق، وقد أوضحنا ثَمَّ أن الاعتبار بالعلانية، ولا حكم لما جرى في السر من اصطلاح وتواضع. وإذا كان كذلك، فمقتضى هذا يوجب إظهارَ مذهبٍ في أن الخلع يفسد؛ نظراً إلى اللفظ المبهم في صيغته.
ثم قال شيخي بانياً على طريقته: لو قالت المرأة في هذه الصورة: أنا عنيت ألف فَلْسٍ، وإن كان تعارفنا على الدراهم، وقال الزوج: لا، بل أردتِ ما وقع التعارف عليه. قال: في المسألة وجهان:
أحدهما: أنهما يتحالفان، وإليه ميل النص، كما سننقله-إن شاء الله تعالى- بعد الفراغ عن نقل الأصحاب.
والثاني: أنهما لا يتحالفان، بل الوجه الرجوع إلى نيتها؛ فإن الاطلاع عليها عسر، فالقول قولها مع يمينها.
ثم قال: إن قلنا: يتحالفان، فإذا حلفا، فالرجوع إلى مهر المثل، وإن قبلنا قولها، فأثر قبول قولها مع اليمين مُصيِّرٌ الألفَ مبهمة مجهولة؛ فإنها ليست منكرة للمالية في الخلع، فالرجوع إلى مهر المثل لها هذا ما ذكره، وزاد على الأصحاب، فقال: إبهام الألف مع فرض تقديم التعارف في الصداق والأثمان والأعواض جُمَع يخرّج على هذا التفصيل، فلا فرق. هذا منتهى كلامه.
وقد قال العراقيون إذا ذكروا الخلاف في التعارف إذا قلنا: لا يتحالفان، فالرجوع إلى مهر المثل لوقوع الاستبهام.
8762- وعلينا في استتمام النقل صورٌ ذكرها القاضي على منهاج طريقه، فنذكرها، قال: لو تخالعا والألف مطلق لا تعرّف بالتعارف. إذا قال الرجل: عنيتُِ بالألف الدراهم وأنت تعلمين وخالفت المرأة، فقالت: بل عنينا الفلوس وأنت تعلم؛ فإنهما يتحالفان، والرجوع إلى مهر المثل.
وقال أيضاًًً: لو تخالعا على ألف مطلق، واتفقا على أنه لم يكن منهما نية، فالخلع فاسد، والرجوع إلى مهر المثل؛ إذ الفرقة لا ترد، وسبب فساد الخلع جهالة البدل في الصورة التي ذكرناها.
وذكر متصلاً بهذا أنه لو خالعها على شيء، أو ألف شيء فالرجوع إلى مهر المثل. وهذا دالٌّ على أن الخلع على الشيء خُلع على مجهول، والجهالة لا تزول بالتطابق على النية، حتى لو قالا: أردنا بالشيء درهماً، فلا حكم لتوافقهما على الإرادة، وكذلك القول فيه إذا قال ألف شيء، وإنما أجرى ما ذكرناه من تنزيل اللفظ على النية إذا جرى ذكر الألف المطلقة، ورأى الألفَ المطلقة قابلةً لأثر النية والقصد، بخلاف الألف المقيد بالشيء.
ومما ذكره أن الرجل إذا قال و قد جرى الألف: عنيتُ بها الدراهم، وأنت عنيتِ الفلوس، وأراد بذلك دفع الفرقة؛ فإن الأمر لو كان كذلك، لم تقع الفرقة، وكان كما لو صرح الرجل بذكر الألف درهم، فقبلت المرأة بألف فلس؛ فإن القصود إذا كانت تؤثر، فهي نازلة منزلة العبارات متفقها كمتفقها ومختلفها كمختلفها، ولما قال الرجل: عنيتُ أنا الدراهم وعنيتِ أنت الفلوس، قالت المرأة: أنا عنيت الدراهم أيضاًًً، فالرجل كما قدمناه يقصد دفع الفرقة، فلا نقبل قولَه عليها ونحكم بوقوع الفرقة، وهذا منقاس حسن. ثم قال: وله عليها مهر المثل لتعذر تسليم المسمى.
وهذا مشكل كما سننبه عليه.
ومما ذكره أن الرجل لو قال: عنيتُ الدراهم وأنتِ عنيت الفلوس، فقالت: أنا عنيتُ الفلوس كما ذكرتَ، ولكنك عنيتَ الفلوس أيضاًًً. قال: الطلاق واقع لوجود الإيجاب والقبول، وعليها مهر المثل. وهذا مشكلٌ أيضاًًً، كما سنذكره إن شاء الله عز وجل.
8763- فهذا منتهى الغرض في نقل قول الأصحاب وتفريعهم، ونحن نتكلم وراء ذلك على جهة المباحثة فيما قدمنا نقله، ونرى الكلام منقسماً إلى ما يتعلق بالأمور الكلية، وإلى ما فرعه الأصحاب عليها.
8764- فأما الكلام على الكليّات، فحاصل ما ذكره الأصحاب يحصره طريقان: إحداهما-وإليه ميْلُ معظم الأئمة- المصيرُ إلى تثبيت العوض بالنية والقصد، من غير تقدّم تواطؤ وتعارف.
والثانية-مبناها على التعارف. فأما إن لم يكن التعارف، فقد رأيناهم مجتمعين من طريق النقل والفحوى على أن الشيء إذا ذكر، لم يثبت بالنية، وإنما الذي ذكرناه في عددٍ لا يَبين المعدود فيه، كما لو ذكر عدد، وضم إليه مجهول، مثل أن يقال: ألف شيء، فهذا لا يثبت أيضاًًً بالنية، وإنما يثبت عدد لا يقرن بمجهول.
ثم انقسم هؤلاء بعد الإجماع الذي حكيناه في محله، فاكتفى المعظم بذكر العدد المطلق. وشرط العراقيون ذكر الجنس، مثل أن يقول: "ألف درهم"، ثم قالوا: يتعين بالنية نوع من الجنس، وإن كانت الدراهم مضطربة في البلدة. والممكنُ في توجيه ما قالوه أن الشيء إذا ذُكر، فهو لفظ مصوغٌ للإبهام، وكذلك إذا أضيف إليه، أو فسر العدد به، فقيل عشرون شيئاً، فلا تؤثر النية في إزالة الجهالة واللفظ موضوع لإثباتها. وإذا قيل: ألفٌ، فبيانه إتمامٌ، فاعتقدوا أن النية تتمم، ثم خرّجوا هذا على تطريق الكنايات إلى النوايا بالطلاق، وقالوا: عماد الخلع الطلاق، فإذا كان لا يمتنع انعقاد الخلع بما هو كناية في الطلاق تعويلاً على النية، فكذلك البدل إذا ثبت ثبوت الكناية، لم يبعد إتمامُه بالقصد والنية، ثم افتراق الأئمة في ذكر الجنس والسكوت عن النوع، وأن هذا أهل، يشترط أم لا؛ محمولٌ على ما نذكره. تخيّل العراقيون أن الألف بمثابة الشيء، فإذا وُصل بجنسٍ، كان النوع بعده إتماماً.
وهذا إن صحت الطريقةُ خَورٌ وجبنٌ. والسبيل أن العدد المطلق مفسر بالجنس والنوع، وهذا شديد الشبه بترددٍ حكيناه في أن بيع ما لم يره المشتري إذا صح، فهل يشترط فيه ذكر الجنس أم لا، وإن شرط معه ازديادٌ على الجنس؟ فيه تردد قدمناه في موضعه. وهذا تقريب شبَهي، والمأخذان مختلفان.
والمأخذ الحقيقي هاهنا تشبيه أحد ركني الخلع بالعوض، والثاني: يعني تشبيه لفظ العوض- بلفظ الطلاق، وقد تحققتُ أن الأصحاب لم يحتملوا هذا في المعاوضات المحضة. وسبب التردد في الخلع ما أشرنا إليه.
8765- هذا منتهى الإمكان في ذلك الإشكال بحاله؛ فإن العوض لا يثبت إلا معلوماً، ويختص الخلع بأن العوض المجهول فيه لا يدرأ البينونة المقصودة، بل يُرجع إلى مهر المثل، فأما إثبات المجهول عوضاً بالنية، فلا سبيل إليه، ولو قيل به، لزم مثله في الشيء قطعاً.
والذي تكلفناه خيالٌ؛ فإن النية تَحمل اللفظَ على إحدى جهات الاحتمال، ولا تصير كالصلة الزائدة فيه، والألف شائع في جميع معدودات العالم كالشيء وأظهر منه الألف المضافة إلى الشيء، فلسنا نرى للنية وقوفاً مع ذكر الشيء، فليفهم الناظر ما نقدم، وليقطع بما فيه من الاضطراب.
ولو طرد طاردٌ هذا في المعاوضات كلِّها، لكان أقرب، وقد قال الفقهاء: الجعالة مع ابتنائها على الغرر والجهالة يجب أن يكون العوض معلوماً فيها بالجهة التي تعلم بها أعواض البيع، والقدر الذي هو المتعلق أن الجهالة احتملت في الجعالة للضرورة، ولا ضرورة في ذكر لفظ الكناية في الخلع. ثم انعقد الخلع بكناية الطلاق إجماعاً؛ تعويلاً على النية، والدليل عليه أيضاًً أن من محض حكم الطلاق التعليق، ثم وجدنا مالاً يُملّك بالتعليق في الطلاق من غير لفظٍ مملِّكٍ فيه. ولذلك إذا قال الرجل: إن أعطيتني ألفاًً، فأنت طالق، فإذا أعطت ألفاًً، مَلَكَ، كما سيأتي بيانه، إن شاء الله عز وجل.
ولهذا الفصل وقعٌ عظيم في نفس الفقيه لما فيه من الميل عن القياس، مع ما فيه
من اتفاق معظم الأصحاب، فليقع التعلق بهذا الذي ختمنا الكلام به.
وقد نجز الكلامُ على طريقةٍ واحدة.
8766- فأما من يراعي التعارف، فلم أر هذا أوّلاً لغير شيخنا وأنا أخشى أنه ارتاع من مخالفة القياس، فظن أن الأصحاب أرادوا التعارف، وأنا أشك في أن الأصحاب لم يريدوه، فإن صح التعويل على التعارف، فالنظر على حسب ما يليق بهذا أن نقول: المذهب الأصح أن التواضع السّري لا تعويل عليه، وإنما الحكم للّفظ المعلن المذكور حالة العقد، فكان يجب على هذا أن يخرّج التعارف على الخلاف، ولكن ينقدح مع ما نبهنا عليه فرقٌ، وهو أن التواضع إذا وقع على ألفٍ في السر، ثم جرى ذكرُ الألفين، فموجب التواضع تغيير اللغة في هذه المسألة، وإذا جرى التواضع على حمل الألف على نوعٍ، فهذا من باب التواضع على تفسير مجملِ ما ذكراه صريحاًً وقصداه آخراً. وهذا وإن كان فيه بعض الإخالة، فليس يَدُلّ.
فإن كان في المسألة فقهٌ، فلا يعدو وجهين:
أحدهما: أن الرجوع إلى مهر المثل في جميع هذه المسائل، وهذا هو القياس الجلي، ولكني لم أر هذا لأحدٍ من الأصحاب، حتى يسند إليه مذهباً.
والوجه الثاني- ما ذكرته من فصل الكناية، وهذا وإن كان غامضاً، فهو لائق بفقه الخلع، على ما سنكمل الأنس به في مسائل الباب-إن شاء الله تعالى- أما التعارف والبناء عليه، فليس من القياس الجلي في شيء، وليس من الفقه الذي رأيناه تخصيصاً بالخلع في شيء.
وقد نجز الكلام في هذا الفن مباحثةً في التفصيل، مع تقدير القول بثبوت الألف بالنية.
فإذا اعترف الزوجان بأنهما لم ينويا شيئاً، فالرجوع إلى مهر المثل؛ فإن المعتمد النية، فإذا لم تكن، تحققت الجهالةُ، فانجرّ القول إلى القياس الجلي المطلوب.
وكذلك إذا اتفقا على أن أحدهما لم ينو، فالألف لا تثبت بمجرد نية من ينوي، ولا يقع الطلاق من غير عوض، فلا طريق إلا مهر المثل.
وإن كان تنازعا في النية، فزعم أحدهما أنه نوى الدراهم المعلومة، وزعم الثاني أنه نوى الفلوس، فهذا فيه تثبت؛ فإن لم يدع أحدهما على الثاني شيئاً، ولكن أخبر عن نية نفسه، فليس هذا محلَّ التحالف بلا خلاف، والسبيل فيه الرجوع إلى مهر المثل، كما قدمناه.
وإن قال الرجل مثلاً: عنيتُ الدراهم وعنيتِ أنت الدراهم، وقالت المرأة: عنيتُ الفلوس وعنيتَ أنت الفلوس، وادعى كل واحدٍ مع ما ذكرناه عِلْمَ صاحبه، فهذا موضع تردد الأصحاب، فمنهم من قال: يتحالفان، وهو بمثابة ما لو اختلفا في عوض الخلع تصريحاً به، فقال الزوج: خالعتك على ألف درهم وقالت: بل خالعتني على ألف فلس، ولو اختلفا كذلك، لتحالفا، ثم الرجوع إلى مهر المثل، وهذا الوجه هو الذي قطع به القاضي، وهو القياس إن يثبت الأصل الذي ذكرناه؛ فإن النية نازلة في هذا الأصل منزلة النطق المصرح به.
8767- وذكر العراقيون وجهاً آخر: أن التحالف لا يجري؛ فإن هذا تحالفٌ في النية، والقياس أن يرجع في صفة كل نية إلى الناوي، وهذا يعارضه أن القياس أن يرجع في صفة كل قول إلى القائل، وفي صلة كل عقدٍ إلى العاقد، ثم إذا اختلف المتعاقدان في صفة العقد، تحالفا؛ إذ ليس أحدهما بأن يصدق أولى من الثاني، وإذا كانت النية مرجوع العقد، كانت كاللفظ، وليس كما لو وجد التناكر في نية الطلاق؛ فإنا إذا صدقنا الزوج، انعدم العقد، وهاهنا البينونة واقعة، والرجوع في صفتها إلى لفظ.
قال العراقيون: إذا قلنا: لا يتحالفان، فلسنا نحلّف واحداً منهما؛ إذ ليس أحدهما أولى من الثاني، ولو قدرنا تحليف كل واحدٍ منهما، لكان يقتضي هذا ألاّ يقع الفراق بمثابة ما لو قال الزوج: خالعتك بألف درهم، فقالت: قبلت بألف فلس، ولو جرى ذلك، لم يقع شيء؛ فإنها لم تقبل ما طلقها عليه. وإذا رجع الخلاف إلى النية، فالبينونة واقعة بلا خلاف. فإن جرى التوافق في اللفظ وهو المعتمد في وقوع البينونة، ولا سبيل إلى دَرْئها، فإن قلنا: القول قولها فيما تعني، عارضه أن القول قوله فيما يعني، فينتظم من مجموعه جهالة لا دَرْءَ لها، فالرجوع إلى مهر المثل، وليس في هذا كبير فائدة إلا أن الحلف يسقط، وإسقاط الحلف في نهاية البعد؛ فإن الأيمان لا تُعنى لأعيانها، وإنما يتوقع منها نكولٌ وردّ يمينٍ أو نكول عن يمين الرد وإقرار، فحسْمُ باب الحلف لا وجه له. وإذا لم يحسم، فليس أحد الجانبين أولى من الثاني، ثم ثمرة الوجهين جميعاً الرجوعُ إلى مهر المثل، وإذا كان كذلك، فلا معنى لرد قياس التحليف مع الموافقة في المقصود.
وقد انتهى الكلام في ذلك.
8768- فلو قال الرجل: عنيتُ بألفٍ دراهم، وأنتِ تعلمين أني عنيتُها، وقالت المرأة: عنيتُ بالألف الفلوسَ وأنت تعلم أني عنيتُها، ولم يزيدا على هذا، ولم يدع واحد منهما على صاحبه أنك عنيتَ ما عنيتُ، فالذي نقله موثوق به عن القاضي أنهما يتحالفان، والرجوع إلى مهر المثل.
وهذه الصورة مشكلة؛ من جهة أن الزوج لا يستمر له دعوى الألف عليها ما لم يدع أنها قبلت الألف، وإنما صح قبولها بلفظها ونيتها، وكذلك القول في الطرف الآخر، فكيف الوجه في ذلك؟ الذي عندي فيه أن المراد بهذه الصورة هو المراد بالصورة الأولى؛ فإنه إذا قال: علمتِ ما عنيتُ معناه قبلتِ ما علمتِ، ففي التصوير إيجازٌ، وإلا، حاصل الكلام: أنك علمتِ قصدي وبنيتِ قبولك على ما علمتِ، وكذلك القول في جانبها.
فأما إذا لم يدّع الزوج عليها قبولَ الدراهم، والمرأة لم تدّع على الزوج التطليقَ بالفلوس، فكيف الوجه فيه؟ هذا يستدعي تقديمَ أصلٍ: وهو أنهما لو اتفقا على اختلاف النيتين، وقد قال الزوج: خالعتك على ألفٍ، فقالت: قبلتُ الألف، وتصادقا على اختلاف القصدين، فالذي يجب القطع به أن الطلاق يقع ظاهراً، فإن اللفظين متوافقان ظاهراً، وليقع الفرض في التصريح بالطلاق، ولكنَّ أثرَ توافقهما في اختلاف القصد أن الزوج لا يطالبها بمالٍ؛ فإنه معترف بأنه لم يوجد منها التزام ما ألزمها الزوج، ولكن لا يقبل قوله في رد البينونة المغلّظة بظاهر اللفظ.
فإن قيل: هذا حكم الظاهر، فما حكم الباطن في علم الله تعالى لو فرض اختلاف النيتين؟ قلنا: قياس الأصل الذي بنينا عليه هذه التفاريع أن النية مع الألف المطلقة بمثابة اللفظ الصريح.
ولو قال: خالعتك على ألفِ درهم، فقالت: قبلت بألف فلس، لم يقع الطلاق.
ولو قال لامرأته: أنت طالق، وزعم أنه نوى طلاقاً عن وثاقٍ، فإن كان صادقاً، فالحكم أنه لا يقع الطلاق باطناً، ولكن يَعلمُ من نفسه صدقَ نفسه، فهو باطن يمكن الاطلاع عليه، فكان باباً من أبواب الفقه متميزاً عن الغيب. وتخالفهما في النية لا يطلع عليه واحد من الزوجين، فليس هذا من المواطن الملتحقة بأبواب التديين، بل هو بمثابة ما لو قال زيد: إن كان هذا الطائر غراباً، فامرأته طالق، وقال عمرو: إن لم يكن غراباً، فامرأته طالق، فلا يُحكم بوقوع الطلاق على زوجة واحدٍ منهم، إذا تحقق اليأس من درك الحقيقة، وما يقدّر متعلقاً بعلم الله تعالى غيبٌ لا يقع به حكم، لا في الظاهر، ولا في الباطن، لكن الطلاق يتعلق به احتياطٌ، والاحتياط في مسألتنا الحكمُ بوقوع الطلاق البائن منهما.
8769- مباحثةٌ أخرى: حكينا من تفريعات القاضي أنه إذا قال الرجل: عنيتُ بالألف الدراهمَ، وأنتِ عنيت الفلوس، وقالت المرأة: بل عنيتُ الدراهم، فلا يقبل قوله عليها، وهي تدعي موافقته، ويحكم بوقوع الفرقة المبينة. وحكينا أنه قال: له عليها مهر المثل لتعذر تسليم المسمّى. أما الحكم بوقوع الفرقة فبيّنٌ بناء على ظاهر اللفظ وما فيه من التوافق، وأما إيجاب مهر المثل عليها، فلا يستقيم على الأصل، لأن الزوج يدّعي أن الطلاق لم يقع، وإذا لم يدع الوقوع كيف يثبت له العوض، وهو لا يدّعيه بموجب قول نفسه، ومن لا يدّعى مالاً كيف يطالِب به؟ فإن قال قائل: لو صدّقها من بعدُ أنها عنت الألف التي عناها هو؟ قلنا: إذ ذاك نطالبها بالمسمى المعيّن، لا بمهر المثل.
8770- مباحثةٌ أخرى: حكينا في تفريع القاضي أن الزوج إذا قال: عنيتُ الدراهمَ وأنتِ عنيتِ الفلوس، وقالت المرأة: بل عنيتَ أنت الفلوسَ، وأنا عنيتُ الفلوس، قال: الطلاق واقع لوجود الإيجاب والقبول، وعليها مهر المثل.
أما وقوع الطلاق، فبعيد؛ لاعتراف الزوج بأنها عنتِ الفلوس، ولو عَنَتْها، لكانت نيتها كلفظها، ولو صرحت، لما وقع شيء إذا تخالفا، وإذا لم يقع شيء، لم يثبت عوض.
ونحن نختم هذه المباحثات بشيء، فنقول: لعل القاضي يقول: إذا توافقا على القصد، فالقصد مع اللفظ كاللفظ الصريح، وإن لم يقصدا شيئاً، فهو خلع بمجمل.
وإن اختلف قصدهما، بطل القصد؛ فإن شرط صحة القصدين بتوافقهما، فإذا اختلفا، بطلا، وصار كما لو لم يقصدا شيئاً. وهذا يعضده أن الطلاق لا مردّ له إذا وجد التوافق من طريق اللفظ، وعن هذا يظهر أن التردد في الباطن لا حاصل له، وإن كان ذلك غيباً فيما ذكرناه.
8771- فإذاً الأحوال ثلاث: إحداها- أن يتوافقا في القصد، كاللفظ.
والحالة الثانية- أن يختلفا، فيدّعى كلٌّ مقصوداً من نفسه، ويدعي مثلَ ذلك من صاحبه، فهذه صورة التحالف.
والحالة الثالثة- أن يختلف القصدان فيحكم ببطلانهما، ورجع الخلع إلى العوض المجهول.
ويخرج من هذا أن القصد معتبر في الوفاق ساقط في الخلاف، فإن كان هذا ينساغ، فعليه تخرج أجوبة القاضي في التفريع، فإن وجب اعتبار القصد في الخلاف كما يجب اعتباره في الوفاق، فلا تصح أجوبته فيما ذكرناه من التفريعات المتأخرة.
وكل ما ذكرناه أصل واحدٌ من الأصلين الموعودين.
8772- الأصل الثاني يتعلق بخلع الأجنبي بنفسه، وتوكيل المرأة إياه، وتوكيله المرأة، فنقول: لم يختلف العلماء-في أن الأجنبي لو سأل الرجلَ أن يطلق زوجته على مال، فأجابه- أن الخلع يصح، والعوض يلزم الأجنبي.
والمرأةُ لو وكلت أجنبياً حتى يختلعها من زوجها بمال تبذله المرأة، فذلك صحيح. وإن وكل الأجنبي أجنبياً، صح أيضاًًً، ولو وكل أجنبي المرأة حتى تخلع نفسها عن زوجها بمال يبذله الأجنبي الموكِّل، جاز. وهذه الأصول متفق عليها.
ثم من كان وكيلاً بالاختلاع، نُظر. فإن أضاف لزوم المال إلى موكِّله، لم يتعلق الطَّلِبةُ به، وكان في البَيْن سفيراً رسولاً. وإن التزم مطلقاًً ونوى بالتزام المال جهةَ موكله، فتفصيل القول في مطالبته كتفصيل القول في مطالبة الوكيل بالشراء، وقد سبق الكلام مستقصى في العُهدة. والمقدارُ الذي تمسُّ الحاجة إلى إعادته أن مستحق المال لو لم يصدِّق الوكيل في دعوى الوكالة، فله مطالبته، وإن صدقه، فظاهر المذهب أنه يطالبه أيضاًًً؛ لالتزامه وإضافته لفظ الالتزام إلى نفسه، ثم هو يرجع على موكِّله رجوعَ الضّامن على المضمون عنه.
ومن أصحابنا من قال: إن اعترف بكونه وكيلاً، لم يطالبه، كما لا يطالَب السفيرُ.
هذا بيان الأصل الذي حاولنا تقديمه.
8773- ونعود بعد ذلك إلى النص، فنقول: تعرض الشافعي لاختلاف الزوجين في أمرين:
أحدهما: هذا الذي نحن فيه الآن، والآخر- الاختلاف في الفلوس بالدراهم.
فأما تفصيلَ القول في الاختلاف المتعلق بالخلع عن جهة الغير، فإنا نبتدىء تفصيلَ ذلك، ونستعين بالله، وهو خير معين، ونقول: إذا قال الزوج: طلقتك على ألفٍ عليك، وقالت المرأة: أنا لم أتعرض لقبول الألف، وإنما قبلها عنك فلان الأجنبي، وجرى الخلع بينكما، فالبينونة واقعة بإقراره، والقول قولها في نفي الاختلاع مع يمينها، فإنها أنكرت أصل تعلّق العقد بها، ولا يستحق الزوج على ذلك الأجنبي شيئاً أيضاًًً؛ فإنه بريء بموجب إقراره وقوله، فينفذ الحكم بالبينونة، ثم لا يملك مالاً؛ إذا اختلعت المرأة على نفي الالتزام. وهذه الصورة بيّنة.
ولو قال: خالعتك على ألف التزمتِه مطلقاًً، وقالت المرأة: قلتُ قبلتُ عن فلان ألفاًً، ولم أضف الالتزام إلى نفسي. وقد قدمنا فيما سبق أن السفير لا ضمان عليه، وهي لو صُدِّقت سفيرةٌ على رتبة الرسالة، وإذا جرى الاختلاف على هذه الصيغة، فقد ذكر المراوزة أنهما يتحالفان والرجوع إلى مهر المثل، وعللوا بأنهما اتفقا على جريان العقد مبهماً، واختلفوا في صفة العقد على الوجه الذي وصفناه؛ فاقتضى ذلك أن يتحالفا.
8774- وذكر العرا قيون وجهين:
أحدهما: أنهما يتحالفان، كما ذكره المراوزة.
والثاني: أنهما لا يتحالفان؛ فإنها أنكرت أصل الالتزام كما ادعت السفارة؛ ومن أنكر أصلَ الالتزام والأصلُ براءة ذمته، فالوجه أن يحلّف. وهذا الوجه متجه منقاس، غير أنهم نقلوه، وأفسدوه بالتفريع، فقالوا: لا تحالف ولكن يلزمها مهر المثل، وهذا على نهاية السقوط؛ فإنها أنكرت أصل الالتزام، فإن كانت مصدَّقة، فكيف تطالب، وأثر التصديق أن يثبت الحكم على صفته إذا لم يكن نزاع، ولو صدق الزوج زوجته فيما ادعته من السفارة، لكان لا يلزمها شيء، وهذا واضحٌ لا دفْع له.
فإن قيل: ما الذي تعتمدونه في إثبات التحالف بينهما؟ قلنا: جرى أصل العقد وما فيه من الالتزم، واعترفت المرأة بالالتزام، ولكنها ادعت سقوطه بإضافتها اللزوم إلى غيرها، فأمكن أن يكون في هذا تردد في التصديق ونقيضه، ووجه التصديق أوضح، والوجه الآخر متضح؛ فإنها صاحبة الواقعة، ففي توكّلها عن الأجنبي بعدٌ، وإذا احتمل الأمران على استواء، انطبق عليه احتمال صدق الزوج وكذبه على هذا النسق؛ وهذا يوجب استواء الجانبين، ومقتضاه التحالف. ثم التحالف موجبه الرجوع إلى مهر المثل، ثم الرجوع به على من رجع البضع إليه. هذا وجه التحالف.
والقياس الحق أن لا تحالف؛ فلا مال عليها، ويخاطب الزوج بموجب إقراره، ويقضى عليه بالفرقة، ولا مرجع له على أحد بالمال، كما لو قال لامرأته: خالعتك أمس على ألف فقبلتِها، فأنكرت، فالبينونة تثبت بموجب إقراره، ولا يثبت المال.
8775- ثم ذكر صاحب التقريب مسألة متصلة بما نحن فيه، فقال: إذا جرى الخلع بين الرجل وامرأته، فأطلقت المرأة التزامَ المال، ثم قالت: أردت بمطلق قولي ولفظي ألفاًً يؤديها موكلي فلان، ولم أقصد التزاماً يخصّني، فقد ذكر صاحب التقريب هاهنا قولين:
أحدهما: أنهما يتحالفان، وأن هذا الاختلاف إلى مقدار العوض وجنسه.
والقول الثاني- أن القول قولُ الزوج؛ فإن المسألة مفروضة فيه إذا أطلقتْ قولها وقبولها، والظاهر أنها التزمت العوض في خاصتها، فالقول قول الزوج لهذا الظاهر؛ والتحالف إنما يجري إذا استوى الجانبان في احتمال الصدق والكذب.
ثم ذكر قولاً ثالثاً- أن القوال قول المرأة؛ فإنها الناوية، فهي أعرف بنيّتها وقَصْدها؛ فالرجوع إليها، وهذا قول ملتبس.
ونحن نقول في كشف الغطاء فيه: إن كنا نطالب الوكيل الملتزمَ باللفظ المطلق-وهو ظاهر المذهب- فهذا الاختلاف لا خير فيه؛ فإنها معترفة بأنها مطالَبةٌ بالمال كيف فرض الأمر.
وإن فرعنا على أن الوكيل لا يطالَب، فإن أضاف الالتزام إلى نفسه، فهذا الكلام مختل محتاج إلى التفصيل، فإن أنكر الزوج أصلَ التوكيل، فلا معنى للترديد الذي ذكر. وإن اعترف بالتوكيل وردّ النزاع إلى نيتها، فهذا أوان الاحتمال على بُعد.
والوجه-مع الاعتراف بالتوكيل والتفريع على أن الوكيل لا يطالب بالعهدة في العهد المطلق- أن تُصدّق المرأةُ؛ فإنها الناوية، وهي أعرف بنية نفسها، فالكلام كيفما فرضته مختبط لا أصل له.
8776- وأما الكلام في الاختلاف في الدراهم والفلوس، فقد مضى موضحاً في الأصل الأول إذا ذكرنا القاعدة ومحل التحالف على أبلغ وجه يتعلق بإمكاننا.
8777- ولم يبق الآن إلا نقلُ اللفظ في (السَّواد) على وجهه، وردُّ النظر إليه.
قال الشافعي: "فإن قالت: على ألف ضمنَها لك غيري، أو قالت: على ألف فلسٍ وأنكر، تحالفا، وكان له عليها مهر مثلها" هذا هو اللفظ الذي نقله المزني.
أما التحالف في الضمان، فليس يحتمل اللفظُ إلا صورة واحدة، وهي أن يقول الزوج: أطلقتِ الالتزام، وتقول المرأة: بل أضفتُه إلى غيري. هذا هو الذي قطع المراوزة فيه بالتحالف، على موجب النص.
وحكى العراقيون فيه وجهين:
أحدهما: التحالف.
والثاني: أنهما لا يتحالفان وعليها مهر المثل، وقد ذكرنا أن القياس ألا يتحالفا ولا يلزمها شيء، ولكن لم أر أحداً من المعتَبرين يصير إلى هذا، فأُسنِدُه إليه أو أعلقه بفحوى كلامه.
فإن قال قائلٌ: هذا القياسُ، أمكن حمل نص الشافعي على مجمل، ولكن لا معنى للتشاغل به. وأما قول الشافعي في الفَلْس، فليس يبعد حمله على اختلافهما في الدراهم والفَلْس صريحاً، ونفرض النص فيه إذا قال الزوج: خالعتك على ألف درهم وقبلتِه، وقالت: بل خالعتني على ألف فلس فقبلتُه. ولكن في المذهب ما فيه من وجوه الإشكال.
وغايتنا أن ينتهي كل فصل إلى حقيقته، ولا نغادر شيئاً من وجوه الاحتمال، ونحيل المذهب على النقل الصحيح، فنكون جمعنا بين وجوه القياس، وبين تحقيق النقل، والتنبيه على حقيقة الفصل.
8778- ومما ذكره القاضي في أعقاب المسألة: أن الرجل لو قال: طلقتك على ألف عليك، ولم أشترط ضمان الأجنبي، وقالت: طلقتني بألفٍ عليّ على أن فلاناً الأجنبي ضامن، فهذه المنازعة لا معنى لها؛ فإنها أقرت بالالتزام تحقيقاً، وذكرت شرط ضمانٍ لو صح، لم ينفعها، وإنما كانت تُثبت مزيدَ تعلّقٍ للزوج، فكأنها ادّعت للزوج حقاًً، والزوج يُنكر، وهذا ثابت لا شك فيه.
فصل:
قال: "ولو قالت: طلقني ولك عليَّ ألف درهم، فقال: أنت طالق على الألف إن شئت، فلها المشيئة وقتَ الخيار... إلى آخره".
8779- نقول في مقدمة الفصل: إذا كانت صيغة قول الرجل على صيغة المعاوضة، فتقتضي جواباً عاجلاً، كما يقتضيه الإيجاب في البيع والإجارة، ونحوهما من المعاوضات المفتقرة إلى الإيجاب والقبول، والذي ذكره الأصحاب فيه الاتصالُ، والإحالةُ على العرف، وقد تقصَّيت هذا في البيع، وأوضحتُ أن المنتهى المطلوبَ فيه أن لا يتخلل زمانٌ يشعر تخلُّله بإعراض المخاطَب عن الجواب؛ فإذا تخلل مثله، انقطع.
ومن لطيف الكلام في ذلك أنه لو أمكن تردده ليفكر ويرعى المصلحة، ويرى ما عنده، فلا معوّل على هذا، فإن الإيجاب والقبول مبنيان على تقديم الرأي، ومن يوجب يبتدىء الكلام، وغرضه أَخْذُ الجواب على الفور، لا تفويضُ الأمر إلى المخاطب ليرى رأيه. فإذا تخلل ما يقطع الاتصال الذي ذكرناه، بطل التواصل، ولو وجد قبول من بعدُ، لم ينفع. والمذهب أنه لو تخلل كلامٌ يسير لو فرض بدله سكوت لما انقطع، فلا أثر لتخلل ذلك الكلام، ونصُّ الشافعي: شاهد فيه؛ فأنه قال: "لو خالع امرأته، فارتدت، ثم قبلت، ثم عادت قبل انقضاء العدة، وهي ممسوسة، فالخلع واقع"، فلم يجعل تخلل كلمة الردة قاطعة للجواب عن الإيجاب.
وذكر الشيخ أبو علي في شرح التلخيص أن تخلّل كلامٍ من القابل بين الإيجاب والقبول يقطع القبول، وهذا غير سديد؛ فإنه لا يدلّ على الإعراض، والنص يخالف ما قال، كما ذكرته.
ولو طال الزمان، وكان المجلس الواحد جامعاً لهما، فينقطع العقد، ولا أثر لاتحاد المجلس، لم يختلف فيه أئمة المذهب. وقد يُطلق الشافعيُّ لفظ المجلس في مثل ذلك، ولا يعني به المجلس الذي يتعلق به خيار المجلس؛ فإن ذلك المجلس وإن طال، امتد الخيار بامتداده، فمن أطلق المجلس عَنَى المجلسَ القصير الذي يليق بمجلس المخاطب على ما سبق تفصيله. ولو وُجد الإيجابُ، ففارق المخاطَبُ المجلسَ مفارقةً ينقطع بها خيار المجلس، ولكن قَرُبَ الزمان، فأجاب، ففي العقد وجهان، والأصح الانعقاد؛ تعويلاً على الزمان، فمن لم يحكم بانعقاده، جعل المفارقةَ مشعرةً بالإعراض.
8780- وكل ما ذكرناه فيه إذا كان الخلع عريّاً عن التعليق، وقال الزوج خالعتك، أو طلقتك بألفٍ أو على ألفٍ. فأما إذا ذكر الزوج لفظ التعليق، فقد يستدعي قوله فوراً، وقد لا يستدعيه، فإذا قال لامرأته: متى ما ضمنت، أو متى ضمنت أو مهما ضمنت ألفاًً، فأنت طالق، فهذا على التراخي. وإذا قال: إن ضمنت ألفاًً، فأنت طالق، فهذا يقتضي أن تضمن على الفور.
فأما حمل متى، وما، ومهما، وأي وقت على التراخي، فلصريح اللفظ، ولقبول الخلع لهذا المعنى. وقد قررناه عند تمهيد الخلع وحقيقته وماهيته وما فيه من شوب، واسترداد، وتمحّض، فأما حمل إن على الفور، فليس من جهة استدعاء (إن) فوراً، فإنه شرطٌ والشرط، ينبسط على الأزمان. وإذا قال الرجل لامرأته: إن دخلت الدار، فأنت طالق، لم يقبل ذلك فوراً، ولكن يقترن بـ (إن) العوضيةُ، وهي مقتضية التعجيل، و (إن) الشارطة ليست صريحة في اقتضاء التأخير، فاقتضت القرينةُ الفورَ، وليس كما لو قال: متى أو متى ما ضمنت، فإن ذلك تصريح بتجويز التأخير. ومقتضى النصوص لا تدرؤه القرائن.
8781- وإذا قال لامرأته: أنت طالق إن شئت. فهذا يقتضي مشيئتها على الفور والاتصال، وإن لم يكن في الكلام معنى، وليس كما لو قال: إن دخلت الدار، فأنت طالق، وليس هذا من مقتضيات كتاب الخلع. ومهما جرى ذكر طلاقٍ من غير تعرضٍ لذكر عوض، فهو معترض في الخلع، فليُلْحَقُ بمسائل كتاب الطلاق.
ولكن إذا جرى هذا وهو مجمع عليه، فلابد من الإشارة إلى تعليله، مع إحالة تحقيقه على كتاب الطلاق، فنقول: أما احتمال دخول الدار للتأخير، وما في معناه في قوله: إن دخلت، فبيّنٌ، لا حاجة إلى كشفٍ، وإنما نميز عن هذا القبيلِ إذا قال: أنت طالق إن شئتِ، فسببه أن قوله: إن شئتِ معناه استدعاء جواب، فكأنه إذا قال: إن شئت يلتمس منها جواباً بذكر المشيئة، وشرط الجواب أن يكون متصلاً بالخطاب، وعليه ابتنى وجوبُ ترتيب الجواب في العقود على الإيجاب، وإلا فالعوضية في عينها ليس فيها إشعار بالتواصل الزماني، ولكنها تذكر في ابتداء وجوب وإيجاب وقبول وتفاوض مبناه في التجاوب على التواصل عرفاً وعادة، حتى يعد السكوت المتطاول فيه إعراضاً.
فإذا كان يتحقق استدعاءُ الجواب في قوله: إن شئت، وإن لم يكن عوضٌ، فهذا يقتضي التواصلَ الزماني لا محالة، وهذا إنما يتحقق فيما يجوز أن يقدر جواباً. فأما الدخول فيما عداه من الأسباب، فلا يصلح أن تكون أجوبةً، فلم يكن لشرط الاتصال فيه معنى.
ومما لا يخفى مُدركه، ولابد من ذكره في ترتيب الكلام أن المرأة إذا قالت: أشاء أن تطلقني. فقال: أنت طالق إن شئت، فما تقدم من قولها لا يكفي؛ فإن التعليق على هذه الصيغة يقتضي وقوع المشيئة في المستقبل بعد صدور التعليق؛ فإن الشرط لا يعقل تعلقه إلا بالمستقبل.
ولو كانت دخلت الدارَ، فقال الزوج: إن دخلت الدار، فأنت طالق، فلا يقع الطلاق ما لم تستأنف دخولاً، إلا أن يكون قال: إن كنت دخلت الدار، فأنت طالق.
وستأتي هذه الألفاظ وحقائق معانيها في كتاب الطلاق.
8782- فإذا ثبتت هذه المقدمات قلنا بعدها: إذا قال الرجل لامرأته: أنت طالق على ألفٍ، فهذا يستدعي قبولاً منها على الاتصال. وإن قال: أنت طالق إن شئت فهذا يستدعي جواباً منها على الاتصال، كما تقدم، ولو جمع بينهما فقال: أنت طالق على ألف إن شئت، فقد اختلف أصحابنا في المسألة، فذهب بعضهم إلى أنه يكفيها أن تقول: شئتُ على الاتصال، وينتظم الخلع، ولزوم المال ووقوع البينونة بقولها: شئتُ. وهذا قد يدل عليه فحوى كلام الأئمة كالقاضي وغيره، وهو ظاهر كلام الصيدلاني.
ومن أصحابنا من قال: لابد من الجمع بين لفظ القبول ولفظ المشيئة.
وذهب بعض الأصحاب إلى أنه يكتفى منها أن تقبل.
أما من اكتفى بلفظ المشيئة، فوجهه أن قول الرجل: أنت طالق إن شئت ليس في صيغته تعرُّضٌ من طريق التصريح لقبولها، ولكن لما لم يتصور منه أن يحتكم بإلزامها مالاً، اقتضى ذلك منها التزاماً، فكان قولها في معنى الضَّمَن، كما وصفناه. فإذا قال: أنت طالق على ألفٍ إن شئت، فقد جعل متعلَّقَ الطلاق ولزومَ المال قولَها المجردَ شئتُ، فيجب أن يتعلق الأمران جميعاً به.
ولو قال الرجل لمن يخاطبه: بعت منك عبدي بألف درهم إن شئت؛ فالبيع لا ينعقد؛ فإنه لا يقبل التعليق؛ إذا وضع البيع على المعاوضة المحضة، ومتضمنها أن يكون صَدَرُ شقَّي العقد من المتعاوضين على نسق واحدٍ، مع اجتناب التعليق من الجانبين جميعاًً، فهذا وجه هذا الوجه.
وأما من قال: لابد من الجمع بين الإيجاب والقبول ولفظ المشيئة، فوجه قوله أن الزوج لما قال: أنت طالق على ألف، فهذا منه لو تجرد يقتضي اجتماعَهما: اجتماع القبول ولفظِ المشيئة منها، فليأت بهما جميعاً. ثم لا ترتيب، فإن شاءت قالت أولاً: قبلت وشئت. وإن شاءت قالت: شئت وقبلت.
والأصح الأول، ولا يستقيم على الفقه المعتبر في الخلع إلا ما ذكرناه في توجيه الوجه الأول. والذي يؤكده أنه لو قال: إن أعطيتني ألفاًً، فأنت طالق، فإذا أعطت ألفاًً، طُلِّقت وإن لم يوجد من جهتها تمليك؛ نظراً إلى ظاهر التعليق، واكتفاء بما يسمى إعطاء في الحقيقة. فإذا كان كذلك، فالاكتفاء بلفظ المشيئة في الحكم بوقوع الطلاق ولزوم المال جائز على هذا القياس.
فأما من يقول: لابد من قبولها ويقع الاكتفاء به، فاشتراط قبولها عنده موجبه ما تقدم، وأما عدم اشتراط لفظ المشيئة فقبولها المجرد في العرف يعد جواباً عن جميع كلام الرجل. وهذا القائل يغلّب مقتضى المعاوضة، ويشترط القبول؛ فإنه الركن.
وهذا الوجه عندي غلط صريح، ولم أره إلا لشيخي، فلا يجوز عده من المذهب، ولولا تكرر سماعي منه لما أوردته، فيبقى الوجهان المقدمان، وأوضحهما الاكتفاء بلفظ المشيئة كما تقدم.
8783- ثم يتفرع على ما ذكرناه أنا إذا اشترطنا لفظ المشيئة، واكتفينا به، فلا يصح من الزوج الرجوع عنه؛ فإنه تعليق مجرد، والرجوع عن التعليق غير ممكن.
ومَنْ شرط الجمعَ بين القبول وبين لفظ المشيئة، فهل يجوّز للزوج الرجوعَ قبل أن تقبل المرأة وتشاء؟ فيه تردد ظاهر، بسبب اشتمال كلام الزوج على المعاوضةِ والتعليقِ جميعاًً، ووجه الاحتمال بيّن، ولكن لست أجد لهذا الوجه أصلاً، والوجه الاكتفاء بلفظ المشيئة، ثم مَنعُ الرجوع كما تقدم.
فهذا تمام ما أوردناه في ذلك.
8784- عدنا إلى صورة المسألة إذا قالت المرأة: طلقني واحدةً بألف، فقال الزوج: أنت طالق بألفٍ إن شئت. فهذا الذي ذكره يُخْرِج كلامَه عن كونه كلاماًً جواباً لها؛ فإنه لو اقتصر على قوله: أنت طالق، لكان ذلك إسعافاً وجواباً، فإذا قال: إن شئت فهذا يقتضي أمراً في الاستقبال؛ لما قررناه من أن الشرط مقتضاه معلّقٌ بالاستقبال لا محالة.
ثم إن كنا نعد اقتصارها على القبول إذا ابتدأ الرجل فقال: أنت طالق بألفٍ إن شئت وجهاً مرتباً، فلابد على هذا من تجديد القبول، وما تقدم من استدعائها لا يكفي؛ لأن قوله: إن شئت، تضمن معنىً في المستقبل لا محالة، قولاً كان أو لفظ مشيئة، فوضح أن المرأة إذا سبقت واستدعت التطليق بالمال، فقال الزوج: أنت طالق بألفٍ إن شئت، فالقول الوجيز المشعر بكمال المقصود أنا نجعل كأن استدعاءها لم يكن، وكأن الزوج ابتدأ، فقال: أنت طالق بألف إن شئت، ثم التفصيل ما قدمنا ذكره.
8785- ومما يتصل بتمام البيان في ذلك أن المرأة لو قالت: طلقني واحدة بألف، فقال الزوج: أنت طالق، ولم يُعد ذكرَ المال، وقع كلامه جواباً، واستحق المال الذي التزمته. وبمثله لو قالت: طلقني واحدةً بألف، فقال: أنت طالق إن شئت، ولم يذكر المال، فقد بطل أثر استدعائها، وصار الرجل كالمبتدىء، في هذا القول، وإذا ابتدأ، فقال: أنت طالق إن شئت، فقالت: شئتُ، وقع الطلاق رَجعياً، ولم يثبت المال، فكذلك إذا قالت: طلقني بألفٍ، فقال: أنت طالق إن شئت، فقالت: شئتُ وقع الطلاق رجعياً؛ فإنا جعلنا قوله ابتداء، وقطعناه عن كونه جواباً.
8786- ثم قال المزني نقلاً عن الشافعي: إذا قال: أنت طالق على ألف إن شئت، فلها المشيئةُ وقتَ الخيار، وأراد بذلك اشتراطَ اتصالِ لفظ المشيئة، كما تقدم، وعبر عن الاتصال بوقت الخيار، وأراد الوقتَ الذي يجري فيه إمكان الرجوع عن الإيجاب قبل القبول، وهو الذي يسمى وقتَ القبول.
8787- ثم ذكر بعد هذا ألفاظاً مضطربة، وكلاماًً هو جواب مسألة لم يذكرها بعد، فقال متصلاً بما ذكرناه: "وإن أعطته إياها وقت الخيار، لزمه الطلاق". وهذا جواب لما لم يجر له ذكر، وهو أن الرجل إذا قال: إن أعطيتني ألفاًً، فأنت طالق.
فمن جواب هذا أنها إن أعطته على الاتصال، وقع. فلم يذكر المسألة وذكر جوابها.
ثم قال: "وسواء هرب الزوج أو غاب أو أبطأت بالألف" وهذا غير منتظم أيضاًًً، فإنه عطف هذه المسألة على وقوع الطلاق، والحكم فيها أن الطلاق لا يقع إذا شرطنا اتصال القبول والإعطاء. وفي كلامه خبطٌ ظاهر، وشرطنا ألا نطنب في التعرض (للسواد) والاعتراض عليه، إذا لم يكن لنا غرض فقهي، فهذا نجاز المسألة.
فصل:
قال: "ولو قال: أنت طالق إن أعطيتني ألف درهم... إلى آخره".
8788- هذا الفصل عُدّ من مشكلات الكتاب، وسبب الإشكال فيه اشتماله على خواصَّ للخلع سبق تعليلُ بعضها، وفيه أيضاًًً حُكمٌ قدمتُ في الأقارير استقصاءه، يتساهل فيه الفقهاء، ولم يفردوه هاهنا، فاجتمعت جهاتٌ من الإشكال، ونحن نأتي، بمضمون هذا الفصل موضّحاً، إن شاء الله عز وجل.
فإذا قال الرجل لامرأته: إن أعطيتني ألف درهم، فأنت طالق، فأول ما نذكره أنه لا حاجة في ذلك إلى قولٍ لفظي منها، فإنه لم يعلّق الطلاق على قولٍ؛ فلا يقتضي قولاً أو يتضمنه. وبيان ذلك أنه علق الطلاق على فعلها إذا قال: "إن أعطيتني" وأخرج قولَه عن صيغة المعاوضة، التي تقتضي إيجاباً وقبولاً، فلا نشترط قولاً منها أصلاً. ثم الذي يجب البحث عنه في ذلك أنها إذا جاءت وسلمته إليه، فقد نقول: إنه يملكه على ما سيأتي ذلك في أثناء الفصل-إن شاء الله تعالى- وهذا تمليكٌ بمجرد فعلٍ من غير قبول.
وليس في قاعدة الفصل خلاف، وغموضه في أنه عديم النظير، وإلا فالتمليك في درك العقول في معنى التمليك بالفعل، والصحيح أن القبض في الهبة هو المملِّك دون اللفظ المتقدم عليه. واتفق الأصحاب على ما ذكرناه أن من الهدايا والمنح ما لا يفتقر إلى اللفظ، وما يؤثر عن ابن سريج من كون المعاطاة معاقدة يتأكد بهذا.
8789- ثم مما يتعلق بهذا أنها إذا جاءت بالمشروط ووضعته بين يدي الزوج، فإنه يدخل في ملكه قهراً، وإن لم يأخذه؛ فإنه ذكر لفظةً معناها الإعطاء، وهذا متحقق من غير أخذ بالبراجم، وليس يملك الزوج الرجوعَ عما قال.
فانتظم من مجموع ما ذكرناه أن الطلاق لما قبل التعليق بالقول والفعل والالتزام والقبول، وقد أثبت الله المال في المفاداة في حكم الرخصة، فثبت المال في الجهة التي يثبت تعليق الطلاق فيها. فهذا ما أردناه في ذلك، وهو واضحٌ-إن شاء الله عز وجل- لائق بخاصية الخلع.
8790- ثم قال الأئمة: إذا قال: إن أعطيتني ألفَ درهم، فأنت طالق. فيبنغي أن تأتي بالألف وازنةً، فلو أتت بألفِ درهمٍ معدودةٍ لا تزن ألفاًً لم يقع شيء. ولتكن نقرة خالصة، ولتكن مضروبةً مسكوكة، والقول في هذا مما تقدم استقصاؤه في كتاب الأقارير.
ونحن نذكر هاهنا ما تمس الحاجة إليه، فنقول: الدراهم في الشريعة وازنة، والدرهم هو النقرة كالرِّقة والورِق، وإذا كانت الفلوس لا تسمى دراهم، فالمغشوش الذي بعضه نحاس ليس درهماً؛ فإن جنس النحاس لا ينقلب بسبب مخالطة النقرة، وقد تقدم تقرير هذا في الأقارير.
ومما ذكرناه ثَمَّ أنه لو أقر بدراهم، وفسرها بدراهم معدودة، لم يقبل منه إلا إذا كان ببلدة يعمّ فيها الدراهمُ النقصُ المعدودة غيرُ الوازنة، فإذا أقر في مثلها بألف درهم، وفسرها بالمعدودة والنقص الجارية الغالبة في البلد، ففي قبول تفسيره وجهان، ذكرناهما في الأقارير.
8791- ولو قال الزوج: إن أعطيتني ألف درهم، وفسرها بالنقص في بلد يغلب فيه جريانها، وزعم أنه أراد النقصَ، فكيف التصرف فيه؟ قال الأئمة: هذا يخرّج على الوجهين المذكورين في الإقرار؛ فإن المرعيّ في لفظ الأقارير مثلُ المرعي في صيغ التعليق وهذا حسن.
ولكن وراءه غائلة لابد من التنبيه لها، وهي أن الزوج إذا فسر الدراهم بالنقص المعدودة، فهذا يتضمن وقوع الطلاق دون الوازنة، فإذا كان ما يقوله محتملاً وفيه توسيع وقوع الطلاق، فيجب القطع والحالة هذه بقبول قوله.
وإنما يظهر أثر الاختلاف في عكس هذه الصورة، وهي أنه إذا كان في بلدة دراهم معدودة تزيد على الوازنة في زنتها، فإذا فسر الدراهم التي علّق وقوع الطلاق بعطائها، بالمعدودة التي تزيد زنتها على الوزن المعلوم في الوازنة، وكانت تلك الدراهم غالبة، فينقدح حينئذ فيه ذكرُ الوجهين؛ لمكان النية الموافقة للعادة الجارية.
ولو أقر بألف درهم، ثم فسر إقراره بألف معدودة يزيد زنتها على وزن الوازنة، فلا شك في قبول تفسيره، وإنما الخلاف فيه إذا فسرها بالنقص، ولا حاجة إلى الإطناب في هذا؛ فإنه واضح.
ولو قال المقر: لفلان علي ألفُ درهم. ثم فسره بالمغشوشة، وكانت غالبة جارية في محل الإقرار، ففي قبول تفسيره وجهان، وهما الوجهان المذكوران في النقص؛ فإن المغشوشة نقرتها ناقصة، ونقصانها لا ينجبر بالنحاس.
وإذا قال: إن أعطيتني ألف درهم، فأنت طالق، وكان لفظه مطلقاًً، فهذا محمول على النقرة الخالصة، ولو قال: أردت بذلك المغشوشة، فيجب القطع بقبول تفسيره؛ فإن ما قاله محتمل، وفيه توسيع وقوع الطلاق.
فليتأمل الناظر هذه الأمور الجليّة التي لم يتعرض لها الأئمة لوضوحها.
8792- ومما يتعلق بتحقيق القول في ذلك إذا انتهى الكلام إلى هذا المنتهى أن من اشترى شيئاً بألف درهم، في بقعةٍ دراهمُها الجارية نقصٌ، فالذي يرى الأصحابُ فيه أن مطلق الدرهم في البيع والمعاوضات محمولة على الدراهم الجارية في العرف.
وليس الأمر على هذا الإطلاق عندنا.
ونحن نفصل القول فيه ونستعين بالله تعالى- فنقول: إذا كان في أيدي الناس نقود من أصنافٍ مختلفة النقوش والسكة، وكان الغالب في المعاملات صنفٌ منها، فإذا أطلقت الدراهم-والحالة هذه- انصرفت إلى ما يغلب، وصار جريان العرف واطراده بالمعاملة في ذلك الصنف بمثابة التقييد لفظاً فيُفيد اقترانُ العرف من الإعلام ما يفيد التقييدُ نطقاً ولفظاً.
ولو كانت النقود كما وصفناها، فقال الرجل: لفلان عليّ ألف، فلا يتقيد المقرّ به بالنقد الغالب. وكذلك لو قال الرجل لامرأته- والنقود كما وصفناها: إن أعطيتني ألفَ درهم، فأنت طالق، لم يختص هذا بالنقد الجاري في البلد، بل لو أتت بألف من أي نقدٍ كان، وقع الطلاق بعد أن تكون وازنة.
وهذا موضع استفراق؛ فإن النقد الغالب يتعين في المعاملات، ولا يتعين في الأقارير، ولفظ التعليق. وهذا عندنا-في المعنى والفقه- ليس بتفاوتٍ، وطريق الكلام فيه أن المعاملات إخبارٌ عمّا نصف، والإقرار إخبارٌ عن ماضٍ، ولا يمكن أن نحكم على العادة بالاطراد فيما تقدم، فلا يتحقق كون العادة قرينة في المخبرَ عنه، فبقي الإجمال في الصنف.
وكذلك إذا قال لامرأته: إن أعطيتني ألف درهم. فليس تعليق الطلاق أمراً معتاداً، فلا يصير اطراد الاعتياد قرينةً فيه، وتحقيقه أن العادة لا معنى لها على الانفراد، والمعنيّ بجريانها، جريانُ المعاملات، والتعليقُ ليس مما يتكرر جريانه في الدراهم، فكان مطلق الدراهم يجري على مقتضى الإطلاق فيها، ومقتضى الإطلاق التعميم بأي صنف أتت به وقع الطلاق، إذا كان نقرة وازنة. هذا في اختلاف النقود.
8793- فأما إذا كان الجاري في البلد دراهمُ ناقصةٌ في الوزن، فهذا موضع النظر، فاسم الدراهم مقيدٌ بالنقرة الوازنة، فإذا جرى العرف بخلاف ما يقتضيه الاسم، فإذا قال المقر: أردت النقص تمسكاً بالعرف، ففيه وجهان. وإذا أراد من علَّق الطلاق تفسير لفظه في هذا المقام بالنقص المعدودة، فقد ذكر الأصحاب وجهين.
ولا معنى لهما عندي، بل الوجه القطع بالقبول؛ فإن فيه توسيعَ الطلاق، والاحتمال في ذلك كافٍ.
فإذا جرى ذكر الدراهم في المعاملة في الموضع الذي دراهمه الغالبة نقصٌ، فهذا فيه اختلاف بين الأصحاب، فالذي ذهب إليه المعظم أن العرف مقيِّدٌ في المعاملات وطريق الفرق فيه ما ذكرناه من جريان المعاملات، وعدم ذلك في التعليق، وحققنا في الإقرار استناده إلى سابقٍ لا تحكّم فيه بعرف.
ومن أصحابنا من قال: اسم الدراهم صريح في الوازنة، والعرف لا يغيّر الصريح عن معناه ووضعِه، وليس هذا كما قدمنا ذكره من إثبات أثر العرف في إعلام نقدٍ من النقود المختلفة؛ فإن ذلك إعلام بطريق القرينة في محل الإبهام، ولو حملنا الدراهم على الناقص، لكان ذلك تغييراً لموجب النص الصريح، والعرف لا يغير النصوص ومعناها وهذا إن كان له اتجاه في المعنى لكن المشهور حمل الدراهم في المعاملات على النقص إذا كانت غالبة، وإنما الخلاف في الأقارير، وفي التعليق الذي قدّمته. فهذا ما عليه بناء المذهب. وقد أوضحنا الفرق بين المعاملة.
8794- ومما نتمّم به الغرض في ذلك، القولُ في الدراهم المغشوشة، وإجمال الكلام فيها أولاً أنها بمثابة النقص في الإقرار والتعليق، وإنما نفصّل فيها ذكر المعاملات. فنقول: يعترض في المغشوشة أصلٌ آخر، وهو أن مقدار النقرة إن كان مجهولاً في الدراهم، ولم يكن لها جريان، فلا يصح التعويل عليها لا مذكورة ولا معيّنة؛ فإن الجهالة على هذا الوجه تمنع الثبوت في الذمة.
وإذا عيّنت، فأشّر إليها، فالإشارة بمثابة الإشارة إلى تراب المعدن.
فإن كان لها جريان في العادة، مع أن مقدار النقرة مجهول فيها، ففي صحة التعامل بها وجهان، قدمنا ذكرهما في كتاب البيع وأبوابٍ من المعاملات. وتعويل من يجوّز على الجريان، والصحيحُ المنعُ.
وإن كان مقدار النقرة معلوماً-ففي طريق العلم به توقف، فإنه مما لا يعاين، فإن أمكن العلم به فبقول ثقات- فيزول في هذه الصورة الجهلُ بالمقصود، وتصير الدراهمُ المعلومةُ العيار المغشوشةُ بمثابة الدراهم المعدودة والنقصُ في الوزن. وقد تفصّل القولُ فيها. فهذا تمام القول في هذا الفن.
8795- ومما يخرج مما قررناه أنا إذا قيدنا لفظ التعليق بالعرف الجاري في الموضع، فقد يقتضي الحالُ حملَ الدراهم على المغشوشة في الإقرار، ولكن الوجه عندي فيه أنه إذا قال المُقر: أردت المغشوشة، ففي قول منه-وعرف الموضع مساعدٌ- الوجهان، فلو لم يدع أنه أراد المغشوشة، فالوجه عندي مطالبته بالخالصة، وسبب ذلك أن العرف لا جريان له في الأقارير، فاسم الدراهم على اقتضاء الخلوص والزنة التامة. ولكن إن زعم أنه أراد ما يجري به العرف في المعاملة، فقد يعذره بعضُ الأصحاب بسبب جريان المعاملة، وهذا لا قطع به، ولا يمتنع أن يقال: إن تراجع فيما أراد، فإن زعم أنه لم يرد شيئاً، فإقراره محمول على الغالب في المعاملة.
هذا تردد لطيف يجب تدبره.
وأما إذا جعلنا للعرف أثراً، وقد جرى التعليق في الطلاق، أو العتاق، فإن قال: أردت الدراهم المغشوشة، فالوجه عندي القطع بتصديقه لما فيه من توسيع الطلاق.
وإن أطلق، فالوجه القطع بحمل لفظ المطلق على الخالصة الوازنة.
ومن أصحابنا من ذكر وجهاً وهو صادر عن غير بصيرة ودراية بحقائق الأشياء ووضعها.
وقد انطوى إلى هذا المنتهى أصلان:
أحدهما: تعلّق الإعطاء بفعلٍ مجرد من غير قول من جهتها.
والثاني: الكلام في الخلوص والنقصان.
8796- ونحن نبتدىء-بعد هذا- الكلامَ في مقصود آخر، والبناءَ على الفرق بين المعاملات وألفاظ المُعلِّقين، فنقول: إذا قال: إن أعطيتني ألف درهم، فأنت طالق، وكان في البلد نقد غالب وزان خالص، فإذا جاءت بألفٍ من النقد ووضعته بين يدي الزوج، قُضي بوقوع الطلاق، لتحقق الصفة، ثم ما أعطته من جنس النقد فيملكه الزوج ولا يجري فيه رد واسترداد، وقد وقع الطلاق وجرى الملك في المعطى معاً.
ولو أتت بألف درهم وازنة خالصة، ولكن النقد الغالب في البلد غيرُ ذلك الذي أتت به، وليقع الفرض إذا كان النقد الغالب خالصاً وازناً أيضاًًً، ولكن الاختلاف في جودة السكة وزكاتها، وفي لين النقرة وانْطراقها، وفي خشونتها، فالذي ذكره الأئمة أن الطلاق يقع، كما ذكرناه، ثم الزوج لا يملك ما جاءت به، ولكن يرده ويسترد ألفاًً من نقد البلد؛ فإن الذي تقتضيه المعاملة التقييد. بنقد البلد، والذي يقتضيه التعليق اتباع الاسم، فوقع الحكم بوقوع الطلاق لتحقق الاسم، وثبت الرجوع إلى النقد الغالب لموجب المعاملة. هذا قول الأصحاب.
وهذا مشكل. فليتأمله المنتهي إليه؛ فإن الطلاق إنما يقع لتحقّق الصفة وتمليك الدراهم، فلئن كان ما جاءت به على حقيقة الصفة، فليتحقق فيه التمليك؛ فإن الإعطاء معناه التمليك، فالذي يقتضيه القياس الحق أن يتملّك الزوج ما يقع الطلاق بالإتيان به، وإن كان يجب اتباع النقد الغالب، فيجب أيضاًًً أن يتوقف وقوع الطلاق على ما هو المملوك.
وهذا لا مطمع في دفعه.
و في نص الشافعي في (السواد) ما يدل على أنا لا نرجع إلى نقد البلد، ولكن إذا أتت بالدراهم وهي نقرة وازنة، وقع الطلاق للاسم، فإن كانت النقرة معيبة، فعليها ألفٌ خالصة غيرُ معيبة، ولم نرجع إلى النقد الغالب. وهذا فيه دفعٌ لنوعٍ من الإشكال، وهو المصير إلى نقد البلد؛ فإنه لم يعتبره، ولكن لما وضح قصد التمليك في الألف، اقتضى ذلك السلامةَ من العيوب، كما يقتضيه كل ما أُثبت عوضاً. وهذا ليس ينفي الإشكال بالكلية؛ فإن القياس يقتضي ألا يقع الطلاق إلا بما يجري الاستحقاق فيه، وما يقع الطلاق به فينبغي ألا يبدّل.
وقد أجمع الأصحاب في الطرق على أن الرجوع إلى نقد البلد إذا كان في البلد نقد غالب.
وهذا مع اشتهاره لا وجه له أصلاً، وفي إيجاب الإبدال لعين المعيب إشكالٌ قائم أيضاًً، ولكنه أمثل من الرجوع إلى نقد البلد، والله أعلم.
وقال الشيخ أبو علي في شرح التلخيص: من أصحابنا من قال: إذا وقع الطلاق إذا جاءت بالألف الخالصة الوازنة، فالرجوع إلى مهر المثل، وعلَّل هذا القائل بأن التمليك من غير إلزام والتزام، وعقدٍ مشتملٍ على شقيه بعيدٌ. ولكن الزوج لم يرض بوقوع الطلاق من غير مال، وفسد التملك بلفظ الإعطاء مع الفعل، فكان مجموع ذلك يقتضي الرجوع إلى مهر المثل.
ولو أتت بألفٍ، يقع الطلاق بمثلها، وكان النقد الغالب من ذلك الجنس أيضاًًً، فهذا القائل يقول: الألف الذي به وقع الطلاق مردود، والرجوعُ إلى مهر المثل؛ لما ذكرناه، من أن لفظ التعليق لا يفيد معنى التمليك على التمام، وليس خالياً عن اقتضائه أيضاًًً، فهذا بيان هذا الوجه.
ومما نجري في ذلك أيضاًًً أن من يحمل لفظ المعلِّق على موجب العرف في الدراهم النقص والمغشوشة، كما قدمناه، فيلزمه أن يقول: إذا أتت المرأة بألف-والنقد الغالب غيره- فلا يقع الطلاق؛ لأن اللفظ يتضمن التقيّد بالعرف. وهذا بعيد، ولكنه مستند إلى ما تقدم تقريرُه وحكايتُه عن بعض الأصحاب.
8797- فهذا تمام ما قيل فيه. والمذهب الحكم بوقوع الطلاق إذا جاءت، بألف وازنة خالصة، ثم إن كانت موافقة لنقد البلد، فالزوج يملكه. وإن كان النقد مخالفاً لما أتت به، وقع الطلاق، ورد الزوج ما جاءت به وطالبها بألفٍ من النقد. وإن لم يكن بين ما أتت به وبين النقد إلا تفاوتٌ في النوعين، فإن تراضيا بما جاءت به جرى الملك فيه، كما سبق تقريره في السَّلم إذا أتى المسلم إليه بما يخالف، النوع الموصوف والجنس جامعٌ، ولا وجه للخصوص في ذلك، والقياس ما تقد التنبيه عليه من وقوع الطلاق إذا أعطت ما وصف، وتعلق الملك بعينه، وما حكاه الشيخ أبو علي من الرجوع إلى مهر المثل فيه غَوْص في الفقه. فهذا تمام الاطلاع على حقيقة هذا الطرف.
8798- ومما يتعلق بتمام الكلام أنه إذا قال: إن أعطيتني ألفاًً، فهذا يقتضي أن تأتيَ به على الفور في زمان قبول العقد، حتى لو فرض تخللُ زمانٍ ينقطع بمثله الإيجاب عن القبول، فإذا أتت بالألف بعد ذلك، لم يقع الطلاق.
وهذا مما مهدناه عند ذكر أصل الخلع وماهيته. وقد اتفق الأصحاب على هذا في طرقهم.
ورأيت في شرح التلخيص أن من أئمتنا من قال: قوله: إن أعطيتني ألفاً لا يقتضي الفور، كما أن قوله إن دخلت الدار لا يقتضي الفور، فإن التواصل إنما يليق بكلامين: أحدهما التماس جواب، والثاني جواب عنه.
وهذا وإن أمكن توجيهه، فهو بعيد في الحكاية، لا تعويل عليه، وسيأتي فصلٌ في أنه إذا قال: إن أعطيتني ألفَ درهم، فهذا محمول على تسويغ التأخير.
فهذا بيان أصول الفصل، والتنبيهُ على موقع الإشكال فيه، والانفصال عما يمكن الانفصال فيه.
8799- ثم مما ذكره الشافعي في ذلك أنه إذا قال: إن أعطيتني ألف درهم، فلو أتته بألفي درهم، وقع الطلاق، ولا أثر للزيادة التي جاءت بها، وليس كما لو قال: أنت طالق على ألف، فقالت: قبلت ألفين، فلا يقع شيء، والفرق أن القبول جواب الإيجاب، فإذا خالفه في الصفة، خرج عن كونه جواباً. وإذا قال: إن أعطيتني ألف درهم، فالإعطاء ليس جواباً، وإنما هو فعل، وإذا جاءت بألفين، فمما جاءت به ألف درهم، ولا اعتبار بالزيادة.
ولو قال: إن ضمنتِ لي ألفَ درهم، فأنت طالق، فقالت: ضمنت ألفي درهم، وقع الطلاق، ولا يلزمها إلا الألف؛ فإن الضمان وإن كان قولاً منها، فليس أحدَ شِقَّي عقد، حتى يشترط وقوعه على وفق النسق الصادر من. الرجل. والدليل عليه أن الضمان مما يقبل التأخير إذا ذكر الزوج لفظاً مقتضاه التأخير، وذلك إذا قال: متى ضمنت لي ألفاًً، فأنت طالق.
8800- ومما نذكره وهو ختام الفصل أنه إذا قال: إن أعطيتني ألفَ درهم، فأنت طالق، والتفريع على أن الطلاق لا يقع إلا بالنقرة الخالصة، فلو أتت بالنقرة المطبوعة وكان النقد الغالب مغشوشاً معلومَ العيار، والبناءُ على أخذِ التملك من النقد الغالبِ وأخذِ الوقوعِ من الدراهمِ الخالصةِ الوازنة، فموجب ذلك أن تسترد الدراهم الخالصة وتغرم للزوج المغشوشة.
وهذا في نهاية الإشكال، كما تقدم من الكلام الواضح في المسألة أنها إذا أتت من التبر بزنة ألف درهم أو بما فيه وزن الألف، فلا يقع الطلاق، إذا كان المذكور دراهمَ؛ فإن النقرة لا تسمى دراهم ما لم تطبع، وإذا قال: إن أعطيتني ألف درهم، فأتته بدرهم خسرواني وزن ألف درهم، ففيه كلام ذكرته في الإقرار بألف درهم، فيطلب في موضعه.
فصل:
قال: "ولو قال: متى أو متى ما أعطيتِني... إلى آخره".
8801- قد ذكرنا التفصيل فيه إذا قال: إن أعطيتني، وأوضحنا أن هذا محمول على الفور، وكذلك إذا قال: إذا أعطيتني، فهو في اقتضاء الفور بمثابة قوله: إن أعطيتني. ولو قال: متى أعطيتني، أو متى ما أعطيتني، فهذا لا يقتضي التنجيز، ولكن الأمر موسّعٌ عليها؛ فإن اللفظ صريح في اقتضاء التأخير، فإن أخرت، فمهما أعطت على القرب أو البعد، حُكم بوقوع الطلاق، وليس هذا بدعاً إذا ثبت ما قدمنا ذكرَه من إيقاع لفظ التعليق من غير اشتراط لفظٍ من جهتها في القبول.
وكذلك إذا قال: متى ضمنت لي ألفاًً، فمهما ضمنت على القرب أو البعد، وقع الطلاق؛ فإن ضمانها ليس يُنحى به نحو قبول المال المذكور في صيغة المعاوضة.
وإنما سبيله سبيل تحقيق الصفة التي هي متعلق الطلاق، وهو بمثابة الإعطاء إذا قال: إن أعطيتني، أو متى أعطيتني.
8802- فإذا تبين هذا، فنقول: إذا قال: متى أعطيتني، فلا شك أنها بالخيار إن شاءت أعطت، وإن شاءت لم تعط، ولكن إذا جاءت بالألف على الوجه الذي يقع به الطلاق ووضعته بين يديه، فلا حاجة إلى قبضه إياه بالبراجم، هذا يسمى إعطاء على الحقيقة، ثم إن كان لا يفرض فيه إبدال، فكما جاءت به ملكه الزوج، ردّه أو لم يردّه، فإنه بعد ما قال، فلا يجد سبيلاً إلى الرجوع عن موجب قوله، وإذا حصل ملكه فيه، فلا يمكنه إخراجه عن ملكه إلا بطريق شرعي من الطرق المُرسِلة للأملاك.
وإذا جاءت بها وجرى الملك فيها، سقط خيارها أيضاًًً، فلا تملك استرداده؛ فإن الملك يثبت فيه على اللزوم.
وإذا كان علق الطلاق بضمانها، فهي بالخيار إن شاءت، ضمنت وإن شاءت لم تضمن، فإذا ضمنت، لزمها الوفاء بما ضمنت، ولا خِيرَةَ بعد الضمان، وجريان الالتزام.
8803- ومما يتعلق بهذا أنه إذا قال إن أعطيتني ألف درهم، فهذا مذكور على الجهالة، ولكنه يحصل الحنث بالاسم، ثم يتفرع المذهب على حسب ما تقدم.
وإذا قال: متى ضمنتِ، أو إن ضمنت ألفَ درهم، فالألف مجهول، والضمان فيه على الجهالة ضمانُ مجهول، ولكنه يتعلق بما إذا أعطت ألفَ درهم، ثم سبيل الرجوع إلى النقد الغالب على ما تقدم، ويتجه في الضمان جدّاً الرجوع إلى مهر المثل كما ذكرناه في مسألة الإعطاء؛ فإن التعويل على اللفظ في الضمان، فإذا جرى على صيغة الجهالة، اتجه فيه الرجوع إلى مهر المثل. فظاهر المذهب أنها تضمن الألف، وتطلّق، ثم يستحق عليها ما يستحق إذا قال: إن أعطيتني ألف درهم. هذا هو المذهب. ثم الوجه الذي ذكره الشيخ في الرجوع إلى مهر المثل يعود.
وإن وصف، فقال: إن أعطيتني ألف درهم صفتها كذا وكذا، وبالغ في الصفة، فإذا أتت به، فيجب القطع على الطريقة المشهورة بأنها إذا جاءت بها على ما وصف، استحق الزوج عينَ تلك الدراهم، وإنما التردد في الرجوع إلى نقد البلد على قول الأصحاب، أو إلى ألفٍ سليمة من العيب على ظاهر النص فيه إذا ذكر الألف مطلقة. ويجري مع الإعلام واستقصاء الوصف الطريقةُ التي ذكرها الشيخ؛ من جهة أنه تلقَّى الفساد من جهة أن التمليك من غير لفظ من جهتها بعيد. وإذا كان السبب هذا، لم يختلف بأن يكون الألف موصوفة، أو لم تكن.
ومما يتعلق بهذا أنه إذا قال: إن ضمنت لي ألفاًً ووصف الألف، واستقصى الوصف، فضمنت، فما ذكره الشيخ أبو علي من الرجوع إلى مهر المثل يجري هاهنا أيضاًًً. فإن قيل: معتمده في مسألة الإعطاء أن التمليك من غير قبولٍ من جهتها بعيد. وإذا كان متعلق الطلاق بالضمان وهو يحصل بقولها، فما وجه الرجوع إلى مهر المثل؟ قلت: ضمانها ليس قبولاً لإيجاب، وإنما هو التزام مستقل بنفسه منقطعٌ عن إيجاب من جهة الزوج، ولذلك يُتصور تأخير الضمان عند قول الزوج إذا قال: متى ضمنتِ، كما يتصور ذلك في الإعطاء.
فهذا منتهى ما أردناه في ذلك.
8804- ولو قال: إن أقبضتني ألف درهم. فهذا على ظاهر المذهب لا يتضمن تمليكاً، فإذا أقبضته، لم يملك الزوج ما قبض، ولم يملك عليها شيئاً غيره، وكان الطلاق الواقع رجعياً، بمثابة ما لو قال: إن دخلت الدار، فأنت طالق.
ومن أصحابنا من قال: قوله " أقبضتني " بمثابة قوله: "أعطيتني" في التفاصيل التي قدمناها. وهذا بعيد لا تعويل عليه. وإذا قال: "إذا أقبضتني"، وحملناه على التعليق المحض من غير تمليك، فلا يبنى ذلك على الفور، كما لو قال: إن دخلت الدار، وليس كما لو قال: إن أعطيتني ألفاًً. فإن هذا محمول على الفور، لما فيه من معنى المعاوضة.
8805- ولو قال: إن أعطيتني ألف درهم، أو متى أعطيتني، ثم أكرهها على الإعطاء، فلا يقع شيء؛ لأن هذا عطاء تمليك والإكراه ينافي التملك.
وإذا قال: إن أقبضتني، وقد بان أنه محمول على التعليق من غير رعاية العوضية، فإذا أكرهها، فأقبضته، مكرهةً، فهذا يخرّج على القولين في أن الصفة التي علق الطلاق بها إذا وجدت على صفة الإكراه، فهل نحكم بوقوع الطلاق.
وسيأتي شرح ذلك بما فيه في كتاب الطلاق، إن شاء الله عز وجل.
ثم إذا قال: إن أقبضتني، فجاءت به وأوقعته بين يديه، فهذا إقباض، لا يشترط في تحقيق الإقباض أن يقبض الزوج بالبراجم. ولو قال: إن قبضتُ من مالِكِ ألفاًً، فأنت طالق، فقبض من مالها قهراً، وقع الطلاق قولاً واحداً، فإنه قَبَضَ مختاراً وقبضُه متعلَّق الطلاق، فيعتبر الاختيار فيه، ولو أُكرِه فقبض مُكرَهاً، فقولان.
8806- فهذا غاية ما يتعلق بهذا الفصل في هذا المعنى، والغائلة الكبرى من الفصل فيه إن قال: إن أعطيتني ألف درهم، فجاءت بألفٍ مغصوبة، وسيأتي هذا في فصل مفرد على ترتيب (السواد) ويستكمل فيه الغرض، إن شاء الله عز وجل.
فصل:
قال: "ولو قالت له: طلقني ثلاثاًً ولك ألف درهم... إلى آخره".
8807- إذا قالت المرأة لزوجها: طلقني ثلاثاًً بألف درهم، فطلقها واحدة، وقعت الطلقة بثُلث الألف، سواء أعاد ذكر العوض، أو لم يتعرض لذكره، إذا خرج كلامه جواباً، وأجراه على شرط الاتصال الزماني. هذا مما مهدناه عند ذكرنا أصلَ الخلع وماهيتَه، وفرقنا فيه بين الجانبين، فأوضحنا أن المرأة إذا استدعت ثلاثاًً بمال، فأجابها الزوج إلى بعض ما استدعت بقسطه من المال، نفذ، وثبت قسطٌ من المال. ولو قال الرجل لامرأته: أنت طالق ثلاثاً بألف، وقالت: قبلت طلقةً بثلث الألف، لم يقع شيء، وقدمنا في إيضاح الفرق بين الجانبين ما فيه مَقْنع.
ثم إذا كانت المرأة هي المستدعية، فلا فرق فيما ذكرناه من جريان التبعيض بين صلةٍ وصلةٍ إذا استوت الصلات في جواز الاستعمال واقتضاء التعويض.
فإذا قالت: طلقني ثلاثاًً على ألف، أو طلقني ثلاثاً، ولك عليّ ألف، أو طلقني ثلاثاًً ولك ألف، فإذا طلقها واحدةً، بانت به، واستحق عليها ثلثَ الألف، كما لو قالت: طلقني ثلاثاًً بألف.
وأبو حنيفة خصص جريان التبعيض بصلة (الباء) فقال: إذا قالت: طلقني ثلاثاًً بألف، فطلقها واحدةً، استحق ثلث الألف، وأما إذا قالت: على ألف، أو لك ألف، فلا يستحق الزوج بإجابتها إلى بعض ما سألت شيئاً؛ واعتقد الفرق بين (الباء) و (على) صائراً إلى أن الباء تقتضي التعويض المحقق، والتعويضُ من مقتضاه مقابلة الجملة بالجملة وتوزيع الأبعاض على الأبعاض. (وعلى) كلمةُ شرطٍ ومن مقتضى الشرط وجودُ كمال الشرط في ثبوت المشروط.
وهذا الذي ذكره خيالٌ لا أصل له، والصلات مستوية في اقتضاء التعويض، وجريان التبعيض. ثم ما أشرنا إليه من التعويض لا يكفي في إجراء التبعيض، حتى نضم إليه نزوعَ المعاوضة في جانبها إلى الجعالة، كما سبق تقريرها. وإذا جرى كلام على البسط تأصيلاً، فلتقع القناعة بإحالة الفروع عليها. هذا أصل الفرع.
8808- ولو سألت المرأة ثلاثاً بألف. وكان الزوج لا يملك إلا الطلقة الأخيرة، فطلقها تلك الطلقة. قال الشافعي: يستحق عليها تمامَ الألف. وقال المزني: لا يستحق عليها إلا ثُلثَ الألف، وذكر أبو إسحاق المروزي طريقة أخرى، اختارها لنفسه، وقد نزّل عليها نصَّ الشافعي بزعمه، فنذكر طريقته، ثم نذكر تصرفه على النص.
قال: الحكم يختلف بعلم المرأة وجهلها، فإن كانت تظن أن الزوج يملك عليها ثلاث طلقات، فإذا طلقها الطلقةَ الأخيرة، وكان لا يملك غيرها، لم يستحق عليها إلا ثلث الألف، ولو كانت عالمةً بأنه لا يملك عليها إلا الثالثة، فسألت الثلاث بالألف، فطلقها الثالثة، استحق تمام الألف، كما قاله الشافعي؛ لأنها لما سألت الثلاث مع العلم بأنه لا يملكها، حُمل سؤالها على تحصيل الحُرمةِ الكبرى.
هذا أصل كلامه. ثم تصرف على النص، وزعم أن قول الشافعي، في ثبوت الألف بالطلقة الثالثة محمول على ما إذا كانت عالمةً بأن الزوج لا يملك إلا الثالثة.
فنقول: لا يستقيم تصرفُ المروزي على النص لمسألةٍ تص عليها الشافعي في الكبير؛ فإنه قال: لو قالت له: طلقني ثلاثاًً بألفٍ، وكان بقي له عليها طلقتان، فإن طلقها واحدة، استحق ثلث الألف، وإن طلقها ثنتين، استحق كل الألف. ولم يفرق بين حالة العلم وحالة الجهل، وهذا لا يستقيم على مذهب المروزي؛ فإن المرأة لو كانت عالمة، فمقتضى أصله أن الزوج يستحق عليها بالطلقة نصف الألف، تنزيلاً للعوض على معلومها. وقد قال الشافعي: لو طلقها طلقة استحق ثلث الألف، فإن حُمل استحقاق الثلث على جهلها، فمذهبه أنها إذا كانت جاهلة فلو طلقها الطلقتين، استحق ثلثي الألف، فلا يستمرّ مذهب المروزي في هذه المسألة منطبقاً على النص، ولأن الشافعي أجرى جوابه في الطلقتين على نسق واحد، فقد بطل تصرفه، وبقي مذهبه.
8809- ومسائل الفصل مُدارة على ثلانة مذاهب: أحدها: النص، والآخر مذهب المزني، والثالث مذهب المروزي ونحن نذكر قواعد المذاهب موضحة، ثم نذكر وجوهَها، ثم نفرع المسائلَ عليها.
أما مذهب الشافعي، فقاعدته أن المرأة إذا سألت الثلاثَ، فحصَّل الزوج لها الحرمة الكبرى، استحق عليها تمامَ العوض المسمى، ولا نظر إلى العدد، ولا فرق بين أن يكون الزوج مالكاً للثالثة أو لاثنتين، ومهما حصلت الحرمة الكبرى، تعلق به استحقاق تمام العوض. وإن لم تحصل الحرمة الكبرى يوزّع المال المبذول على العدد المسؤول، ونُظر إلى ما أوقعه الزوج، فوجب بقسطه من العوض؛ نظراً إلى التوزيع الذي ذكرناه، ولا فرق بين أن تكون عالمة أو جاهلة.
وبيان ذلك-على قدر الحاجة إلى تمام التفريع- أنها لو سألت ثلاثاًً وكان الزوج يملك واحدة أو اثنتين، فاستوفى ما يملكه؛ فإنه يستحق تمام العوض. ولو كان يملك طلقتين مثلاً، فطلقها واحدة، استحق ثلث الألف؛ لأنه لم يحصّل الحُرمة الكبرى، فيوزع المبذول على العدد المسؤول، وهي قد سألت الثلاث، فلم يجبها إلا إلى واحدة. هذا أصل النص.
وأما قاعدة مذهب المزني، فتوزيع البدل على العدد المسؤول أبداً، سواءٌ حصّل الزوجُ الحرمةَ الكبرى، أو لم يحصِّلها.
وأصل مذهب المروزي أنها إن كانت جاهلة، فالبدل موزع على العدد المسؤول كما قاله المزني. وإن كانت عالمة بأن الزوج لا يملك تمام المسؤول، فالعوض يقابِل معلومَها وإن علمت أنه لا يملك إلا واحدة، فالعوض في مقابلته. فإن علمت أنه يملك طلقتين يوزع البدل على ما علمته ملكاً للزوج. فإن طلقها بثنتين استحق التمام؛ فإنه استوفى جميع ما علمت. وإن طلقها واحدةً، وهو يملك اثنتين، استحق نصف البدل؛ توزيعاً على معلومها، لا على مسؤولها.
هذا بيان أصول المذاهب الثلاثة. ولم ينسب أحد من الأصحاب مذهبَ المزني إلى مذهب الشافعي ومتبعيه إلا الشيخَ أبا علي، فإنه حكى أن بعض الأصحاب رأى مذهب المزني تخريجاً ملحقاًً بالمذهب. وهذا متجه؛ و في كلام المزني، ما يدل عليه؛ فإنه قال: قياس مذهب الشافعي كذا وكذا، والذي يقتضيه الإنصاف تقديمُ تخريجه على تخريج غيره، فإذا كان تخريج ما ذكره على قياس الشافعي، فهو تخريج منه وقد يجانب مذهبُه الشافعيَّ ويخترع لنفسه مقالة؛ فإذ ذاك لا يُلحق بالمذهب.
8810- توجيه المذاهب: أما مذهب المزني، فوجهه ظاهر؛ فإنها إذا سألت الثلاث بالألف، فقد قابلت عدداً بمبلغٍ، فإذا لم يحصّل الزوج من العدد إلا بعضَه بَعُد أن يستحق تمامَ البدل المسمى. ثم أكد المزني ذلك وتشوف إلى تقدير سؤال وأجاب عنه، فقال: إن نظرنا إلى حصول الحرمة الكبرى، فليست هي حاصلة بالطلقة الثالثة، وإنما تحصل باستيفاء العدد، والاستيفاءُ لا ينحصر معناه على الثالثة، بل إنما يحصل بالطلقتين السابقتين وبالثالثة المنجّزة، وإذا لم يجبها إلى العدد، فلم يأت بما هو مقتضى الحرمة، ومقتضى اللفظ مقابلةُ الألف بالثلاث.
وأما وجه النص، فهو أن الطلقات لا تُعنَى لأعيانها، وإنما الغرض الأحكامُ المرتبةُ عليها، والمقصود الأقصى منها الحرمةُ الكبرى، فإذا حصّلها الزوج بالطلقة الثالثة، فقد حصل تمام مقصودها، والعدد لعينه لا معتبر به، فإن الأموال إنما تقابل بمقاصدَ معقولةٍ.
فلا يبقى بعد ذلك إلا ما أورده المزني من إحالة الحرمة على الطلقات الثلاث، وقد يشبِّه المزني ذلك بإحالة السُّكر على الأقداح السابقة واللاحقة. وهذا موضع التثبت، فللقدح الأول والأخير أثرٌ في العقل مخامرة وتخميراً. ولا يحصل بالطلقة الأولى من تحريم النكاح شيء، ولو فرض حصولٌ لا يتبعّض، وإذا شبه المشبه ما نحن فيه بتغريق السفينة بتثقيلها بكثرة الشِّحنة، وكلُّ قدرٍ يُغوِّص من السفينة قدراً، فلا نظر إلى هذه الأجناس، والذي نحن فيه ليس في معناها؛ فإن شيئاً من حرمة العقد لم يحصل، وإنما تحصل حرمةُ العقد خصلةً واحدةً-من غير ترتب وتبعّض- بالطلقة الثالثة.
ثم إذا وضح أن النظر إلى تحصيل المقصود، فالمناقشة في العلة لا معنى لها. وقد حصّل الزوج كلّ المقصود، وما كان حَصل من هذا المقصود شيء قبلُ.
وأما وجه مذهب المروزي، فهو أنها إن كانت جاهلةً، فقد ثبتت المقابلة على معادلة المسمى ما سألته من العدد، فيجب رعاية قصدها، وهي مقدورة. فأما إذا سألت الثلاث، والسؤال يتعلق بالاسقبال، فيستحيل حمل سؤالها على محالٍ، فيتعين حمله على المقصود الذي علمته.
وهذا ليس بشيء، وليس ينقدح إلا النص، ومذهبُ المزني؛ فإنه يجوز أن يقال: إذا علمت أنه لا يملك الثلاث، وسألت الثلاث، قصدت تنقيص المسمى، إذا استوفى الزوج ما يملك.
هذا بيان أصول المذاهب تمهيداً وتوجيهها.
8811- ونحن نوضحها الآن بالمسائل الجليّة، ثم نأتي بعدها بالمسائل التي فيها بعض الغموض، ونختتم الفصل بمسائل أوردها صاحب التلخيص، ونذكر فيها ما ذكره الشارحون، إن شاء الله تعالى.
فنقول: إذا كان يملك عليها طلقة، فسألت ثلاثاًً بألف، فطلقها الثالثة؛ فإنه يستحق تمام الألف على النص، ويستحق ثلثه على مذهب المزني توزيعاً للبدل المبذول على العدد المسؤول، والمروزي يقول بمذهب الشافعي إن كانت عالمة، وبمذهب المزني إن كانت جاهلة.
وإن كان الزوج يملك عليها طلقتين، فسألت ثلاثاً بألف، فتفريع المسألة على النص أنه إذا طلقها الثنتين، استحق الألفَ بحصول الحرمة الكبرى، وإن طلقها واحدةً من الثنتين، استحق ثلث الألف توزيعاً للمبذول على العدد المسؤول؛ فإنها سألت الثلاث، ولم يحصّل الزوجُ مقصود الثلاث، ولم يوقع إلا طلقة واحدة.
وأما المزني؛ فإنه يقول: إن طلقها ثنتين، استحق ثلثي الألف، وإن طلقها واحدةً، استحق ثلث الألف؛ فإنه يوزع البدل على العدد المسؤول أبداً.
والمروزي يفصّل بين أن تكون عالمة أو جاهلة، ويقول: إن كانت جاهلة، فطلقها طلقتين، استحق ثلثي الألف، وإن كانت عالمةً فطلقها طلقتين، استحق تمام الألف، وإن طلقها طلقة، استحق نصف الألف؛ توزيعاً للبدل على معلومها لا على مسؤولها، فيكون مذهبه في حالة علمها وقد طلقت طلقةً واحدة مخالفاً للنص ومذهب المزني.
8812- ولو قالت: طلقني عشراً بألف وكان يملك عليها ثلاثاًً أو اثنتين أو واحدة.
فالتفريع على النص أنه إن حصّل الحرمة الكبرى، استحق تمام العوض المسمى، وإن لم يحصّل الحرمةَ الكبرى، بل طلّق واحدة من الثلاث، أو واحدة من اثنتين؛ فإنه يستحق عُشر البدل؛ توزيعاً له على العدد المسؤول. فإن كان يملك ثلاثاًً فطلق اثنتين استحق خمس البدل؛ لأن ما أتى به خمس العشرة.
وعلى مذهب المزني البدل يتوزع أبداً على العدد المسؤول، حتى لو كان لا يملك إلا واحدة، لم يملك بإيقاعها إلا عشر البدل، وإن حصلت الحرمة الكبرى.
وذكر الشيخ أبو علي في بعض مجاري كلامه أن المزني لا يوزع إلا على العدد الشرعي، فإن زاد السؤال، فالتوزيع مردود إلى الثلاث. وهذا فيه احتمال على مذهبه؛ فإن مذهبه مدارٌ على ركنين:
أحدهما: رعاية المقابلة اللفظية، وهذا القياس يقتضي التوزيع على العشر فصاعداً، كيفما اتفق السؤال؛ نظراً إلى اللفظ. والركن الثاني- أنه يقول: الحرمة لا تحصل بالطلقة الأخيرة وحدها، بل تحصل بها والطلقتين السابقتين، فعلى هذا لا يبعد رعايةُ الثلاث، والمنعُ من تعدّيها في الاعتبار؛ فإن الحرمة الكبرى تتعلق في الثلاث على رأيه. وهذا وإن كان له اتجاه، فالمذهب المعروفُ به التوزيع على العدد بالغاً ما بلغ.
وأما المروزي، فإنه يبني مذهبه على العلم والجهل، ولا تكاد المرأة تجهل أن عدد الطلاق لا يزيد شرعاً على الثلاث، فنذكر السؤال على هذا التقدير: فإذا سألت عشراً، وكان الزوج يملك ثلاثاًً مثلاً، فالبدل موزع على الثلاث، فإنها منتهى العدد في علمها، فيقع التوزيع على معلومها، ويكمّل البدل باستيفائه تمام المعلوم.
وإن فرض فارض امرأة حديثة العهد بالإسلام، لم يبلغها العدد الشرعي في الطلاق، فإذا سألت عشراً على تقدير أن الزوج يملك ذلك، فالتوزيع يقع على مسؤولها.
ومن أصحابنا من تصرف على المروزي، وقال: إنما يؤثر جهلها إذا لم يتعدَّ الحصرَ الشرعي، فإن تعدته، فلا معوّل على جهلها. وهذا ضعيفٌ، ومذهبه أن جهلها مهما تُصوّر معتبرٌ في العدد الشرعي، وفي الزائد عليه.
فإن قيل: حكيتم على الجملة خلافاً على طريقة المروزي والمزني في العدد الزائد على العدد الشرعي، وقطعتم باعتبار العدد الزائد على مذهب الشافعي، فما السبب فيه؟ قلنا: ما حكيناه أولاً من مذهب المزني، والمروزيِّ مزيفٌ، لا اعتداد بمثله. ثم له وجه على المذهبين، أما مذهب المزني، فمعوّله أن الحرمة تناط بالثلاث، وهذا يوجب حصره النظر في الثلاث.
والمروزي إنما يحصر اعتبار الجهل فيما يفرض جهله، وما يندر جهله لا معوّل عليه.
أما إذا فرعنا على النص فالتعويل على شيئين:
أحدهما: تحصيل الحرمة الكبرى، وهي المقصود، فإذا لم تحصل الحرمة، فلئن قيل: الزائد على الحرمة لغوٌ، فالمرأة قابلت المال بالثلاث. وبالزائدة عليها، فليقع نظر الفقيه في مقابله، وليعتقد أنه إذا ألغى مقابل المال، لغا المال، وهذا المعنى يوجب التقسيط على المقصود لا محالة، وهذا التقسيط لضبط المذهب وإلا فالتقدير إسقاط سبعة أعشار الألف بطريق الإلغاء، فلا تبقى إلا ثلاثة أعشار، فيثبت بالواحدة عشر، وبالثانية عشر آخر، وبالثالثة التمام لحصول الحرمة الكبرى، وكأن الألفَ على حصول المقصود، ويتطرق الإلغاء إليه دون المقصود.
فهذا تفريع جليات المسائل على أصول المذاهب.
8813- ونحن الآن نأخذ في المسائل الغامضة، فنقول: إذا قالت: طلّقني ثلاثاً بألف، وكان يملك عليها ثلاثاًً، فقال في جوابها: أنت طالق واحدةً بألف واثنتين بغير شيء، فتلحقها الطلقة الأولى، وتبين بها، ولا يقع الأخريان؛ لأنها تصير مختلعة بالأولى، والمختلعة لا يلحقها الطلاق. هذا ما ذكره الصيدلاني والقاضي، والأئمة المعتبرون في المذهب.
وفي المسألة إشكالٌ لا دفع له، وذلك أنها لما سألت الثلاثَ بألف، فقد سألت كل طلقة بثلث ألف، وقد قال الزوج في جوابها: أنت طالق واحدة بالف، فلم يقع كلامه على موافقة تقديرها، وعلى مقتضى مقابلتها، وإذا خالف كلامُ الزوج استدعاءَ المرأة، لم يكن كلامه إسعافاً، وإذا أظهر الزوج خلافاًً، صار مبتدئاً غير مجيب، فالذي يقتضيه القياس الحقُّ أن الطلقة الأولى لا تقع؛ لأنه ربط وقوعها بالتزام الألف، ولم يسبق من المرأة استدعاء ذلك، ولم تقبل أيضاًً الألف على حسب قوله بعد قوله، وإذا لم تقع الطلقة الأولى، وقعت الطلقتان الأخريان رجعيتين. هذا هو الذي لا يجوز غيره، وإذا كان الكلام على مقتضى لفظٍ، وهو على حسب ما ذكرناه قطعاً ولم نصادف على مخالفته نصاً، فلا وجه للتماري في التعلّق بالحق.
هذا منتهى المراد في ذلك، نقلاً واستدراكاً.
والذي ذكره الأصحاب أن الطلقة الأولى تقع بثلث الألف، وتصير المرأة مختلعة، وهذا على نهاية الخبط والفساد.
8814- ولو قالت: طلقني ثلاثاًً بألف، فقال: أنت طالق طلقة مجاناَّ بلا عوض، وطلقتين بألف درهم. فنقدم على المسألة تجديد العهد بأن الرجعية هل تُخالع؟ وفي ذلك قولان: أصحهما- وهو المنصوص عليه في الجديد أن مخالعتها تصح؛ فإنه إذا كان يلحقها الطلاق بلا عوض يلحقها الطلاق بالعوض.
والقول الثاني- أن الطلاق بالعوض لا يلحقها، وهو منصوص عليه في القديم.
وهذه المسألة مفرعة على هذا الأصل، ونحن نصوّرها على وجهٍ لا يلحقها غائلة، ونعيد تصوير الأولى على حسبها حتى يتبين الغرض في النفي والإثبات، ثم نعود إلى ما في المسألة من غائلة، فنقول: إذا قالت: طلقني ثلاثاًً بألفٍ، فقال الزوج: طلقتك واحدة بثلث الألف، واثنتين مجاناً، فتقع الواحدة بثلث الألف، فإن الزوج موافق فيها موجب استدعاء زوجته، ولا تلحق الطلقتان بعدها؛ فإنها صارت مختلعة.
ولو قال في جوابها وسؤالها كما مضى: أنت طالق واحدةً مجاناً بلا عوض، واثنتين بثلثي الألف. فهذا يخرّج على أن الرجعية هل تخالع؟ فإن قلنا: إنها تخالع، ثبت ثلثا الألف، وإن قلنا: إنها لا تخالع، فلا يثبت للزوج شيء من المال، ثم إذا لم يثبت المال، فالذي قطع به الأصحاب وقوع الطلاق من غير عوض. وهذا من الأصول، فليتنبه له الناظر، وليقف عنده؛ فإنا نبتدىء فنقول:
من طلق امرأته طلقةً رجعية، وقلنا: الرجعية لا تخالع، فإذا قال لها: أنت طالق على ألف درهم، فقالت: قبلت، فالطلاق يقع رجعياً؛ فإنه إن كان لا يلحقها الطلاق بعوض يلحقها الطلاق بغير عوض، فتصير الرجعية في هذا المقام كالمبذرة السفيهة. وقد نص الشافعي وأطبق الأصحاب على أن الزوج إذا قال لامرأته السفيهة المبذرة: أنت طالق على ألف درهم، فقالت: قبلت، فالطلاق يقع رجعياً.
ولا شك أن الرجعية في المعنى الذي ذكرناه بمثابة المبذرة، إذا تُصوِّر تطليقُها من غير عوض، وقد وُجد القبول منها على صيغةٍ واحدة، وهما من أهل العبارة، بل عبارة الرجعية إذا لم تكن مبذرة أولى بالصحة.
فإن عاود معترضٌ، وأبدى إشكالاً ينعكس على السفيهة، كان كلاماًً في غير موضعه. ثم الذي عليه التعويل في السفيهة أن الطلاق على صيغة المعاوضة يعتمد صورة القبول، ولا يعتمد اللزوم، والدليل عليه أنه إذا قال لامرأته المُطْلَقة: أنت طالق على زِقِّ خمر، فقالت: قبلت، وقع الطلاق، والمقبول لا يلزم. ولو التزمت مهر المثل في مقابلة قول الزوج، لم يقع شيء، فاستبان أن التعويل في وقوع الطلاق على التوافق في القبول، على شرط صحة العبارة. وسنُجري مسألة السفيهة بعد ذلك ونزيدها كشفاً، والغرض المنتجز الآن تشبيه الرجعية بالمبذرة. وهذا واقعٌ لا رفع له.
فخرج من مجموع ما ذكرناه أنها إذا قالت: طلقني ثلاثاًً بألف، فقال: طلقتك واحدة بلا عوض، وطلقتين بثلثي الألف، فلا خلاف في وقوع الثلاث، ولكن إن صححنا مخالعة الرجعية، وقعت الطلقتان الأخيرتان بثلثي الألف، وإن منعنا مخالعة الرجعية، وقعت الطلقات الثلاث من غير عوض؛ فإن الأولى وقعت رجعية، ثم امتنع بعدها ثبوت العوض.
هذا تفصيل القول مع فرض المسألة من غير غائلة.
8815- فأما إذا سألت ثلاثاًً بألفٍ، فقال: أنت طالق واحدةً مجاناً، واثنتين بالألف، فإن جوزنا مخالعة الرجعية، فالوجه القطعُ بثبوت الألف، ولا حكم لما في لفظه من مخالفة المرأة؛ فإنها قابلت الثلاث بالألف، وقابل هو طلقتين بالألف، والسبب فيه أنه حصّل الحرمة الكبرى، وقد ذكرنا أنه إذا حصلها، فلا نظر إلى العدد، وهذا حكم النص، وعليه التفريع.
فإن فرع مفرّع المسألة على مذهب المروزي في حاله، فينقدح في هذه الصورة ألا تقع الطلقتان على موجب القياس الذي ذكرناه، من جهة مخالفة الزوج استدعاءها، وليست هذه المسألة بمثابة الأولى؛ فإنها مفروضة فيه إذا طلق الطلقة الأولى بالألف، مع العلم بأن الأولى لا تفيد الحرمة الكبرى، فاتجه فيها القياس الذي ذكرناه، من جهة مخالفة الزوج استدعاءها وإن كان مذهب الأصحاب على مخالفته.
8816- ومما نفرعه أن المرأة إذا قالت: طلقني واحدة على ألف، فقال: أنت طالق ثلاثاًً، قال الشافعي في هذه المسألة: طلقت ثلاثاً وله الألف. وقال أبو حنيفة: لا يستحق عليها شيئاً، وأبو يوسف ومحمد مع الشافعي.
معتمد المذهب أنه أجابها إلى ما سألت، وزاد. ولم يخالف أبو حنيفة في أنها إذا سألت ثلاثاً بالألف، فطلقها واحدةً، استحق ثلث الألف، وهذا أقرب إلى مخالفتها. وما ذكرناه فيه إذا قال: أنت طالق ثلاثاًً في مقابلة قولها: طلقني واحدة.
فإذا لم يُعد الزوج ذكرَ المال، فالجواب كما ذكرناه.
وإذا قالت: طلقني واحدةً بألف، فقال: أنت طالق ثلاثاً بألف، أو على ألف، فهذا موضع التردد؛ من قِبَل أنها قابلت واحدةً بألف، فقابل الزوج في جوابها ثلاثاًً بألف، فاقتضى ما جاء به الزوج مقابلة طلقة بثُلث الألف، فالذي ذهب إليه معظمُ الأصحاب وقوع الثلاث و استحقاق الألف كالصورة الأولى، وهي إذا لم يُعد الزوج ذكرَ المال؛ ووجهه أنه أتى بما سألت وزاد.
و في بعض التصانيف عن القفال أن الثلاث تقع، ويستحق الزوج ثلث الألف؛ لأنها رضيت بواحدة على العوض، ولم يثبت العوض إلا على مقابلة ملك الواحدة، ولكن لا ترتّب في الطلقات حتى يقال: ثبت الطلاق بمالٍ، ولم يلحقه غيرُه.
وفي هذا التصنيف وجهٌ آخر، وهو أنه يقع طلقة واحدة فحسب؛ لأن التوافق لم يقع إلا على طلقة واحدة، والزوج قابل الطلقتين الأخريين بمالٍ، والمرأة لم تقبله، وهذا والذي حكاه عن القفال ليسا بشيء؛ إذ لوْ صحّ هذا المسلك، لوجب أن لا يقع شيء؛ من قِبل أنه قابَل كلَّ طلقة بثلث الألف. وهذا يخالف استدعاءها.
8817- ولو قالت المرأة لزوجها: طلقني واحدة بألف، فقال: أنت طالق واحدة بثلث الألف، لم يقع شيء؛ فإن الاختلاف بين الإيجاب والقبول لا فرق فيه بين الزيادة وبين النقصان.
ولو قال الرجل: بعتك عبدي هذا بألف درهم، فقال: اشتريته بألفين، لم ينعقد البيع، ولم نقل: أتى بالألف وزاد فلغت الزيادة، فلو كانت المسألة التي نحن فيها تخرّج على القاعدة التي شبَّب بها هذا المصنف حكايةً عن القفال، لوجب المصير إلى أنه لا يقع شيء، ثم كان لا يفرّق بين أن يعيد الزوج ذكرَ الألف وبين أن يذكرَ الألفَ إذا طلق ثلاثاًً؛ فإنه وإن لم يُعد ذكرَ الألف، فهو معادٌ ضمناً، وعلى هذه القاعدة تثبت الأعواض.
فإن قال قائل: فما الجواب فيما شبّبتم به في إعادة الألف، وفي السكوت عنه؟ قلنا: خروج المسألة على أنه إذا طلقها ثلاثاًً، فقد حقق غرضها، فلا نظر بعد ذلك إلى شيء.
وهذا مشكلٌ في صورةٍ سَهْلُ المحتمل في الأخرى، فأما الصورة السهلة، فهي إذا طلقها ثلاثاًً؛ فإنه استوفى ما عنده، وصارت الحرمة الكبرى في حكم الخَصْلةِ الواحدة، فلا تقسيم ولا تبعيض بعد حصولها، وكانت سألت فُرقةً مخففة، فأجابها مغلظة، وينقدح عليه عكس هذه الصورة.
وأما الصورة التي فيها عسر هي إذا قالت: طلقني واحدةً بألف، فقال: أنت طالق ثنتين بألف، فلم يتحقق في هذه الصورة حرمةٌ مغلّظة، نتّبعها ونترك العدد، والمقابلة تختلف في الصورة ويترتب على اختلافها اختلاف الاستدعاء والإجابة، ولم ينص أصحابنا على هذه المسألة بعينها، ولكن قياس كلامهم القطعُ بوقوع الطلقتين.
وينقدح عندي في هذه الصورة مذهب أبي حنيفة، فليتأمل الناظر مواقف الكلام ومواقع الأشكال.
8818- وقد انتهى ما أضمرناه من تفريع المسائل الغامضة على القواعد المقدّمة.
ونحن نذكر بعدها ما يتعلق بكلام صاحب التلخيص من الزوائد-والله المستعان.
فمما ذكره أن المرأة إذا سألت طلقتين أو ثلاثاً وهو لا يملك إلا الواحدة، والتفريع على النص، وقال الزوج في جوابها: طلقتك اثنتين الثانية منهما بألف، فلا يستحق من العوض شيئاً؛ فإنه عرَّى الطلقة الأولى عن العوض، وكان لا يملك غيرها. وقد أتى بذكر الطلقتين أولاً على صيغةٍ تقتضي الجمع، ثم جاء بها تقتضي الترتيب؛ إذ ذَكرَ الثانية، ومن ضرورة الثانية أولى، وهذا لائح، فإن قال في جوابها: أنت طالق اثنتين الأولى منهما بألفٍ، استحق تمام الألف، ولغا تقدير الطلقة الثانية.
وكل ذلك يخرّج على أنا لا نرعى العدد مع تحصيل الحرمة الكبرى.
ولو سألت طلقتين، وهو لا يملك إلا واحدة، فقال في جوابها: أنت طالق طلقتين، ولم يتعرض لذكر المال وتقديرهِ المقابلةَ، ولما راجعناه، قال: لم يكن لي نية تقدير مقابلة، ولكني زدتُ على ما أملك لفظاً، فكيف السبيل فيه؟ نقول أولاً: لو نوى صرفَ الألف إلى الأولى استحق تمام العوض، أما لو لفظ أو نوى صرف الألف إلى الثانية-كما صورناه أولاً- لم يستحق شيئاً.
وإذا قال: لم يكن لي نية، فقد ذكر الشيخ وجهين:
أحدهما: أنه لا يستحق شيئاً؛ فإنه يجوز تقدير الأمر على وجهِ لا يستحق شيئاً، ويجوز خلافه، والأصل براءة الذمة.
والوجه الثاني- وهو اختيار أبي زيد المروزي أنه يستحق تمام العوض لتحصيل الحرمة الكبرى؛ فإنه لم يأت بما يناقض استحقاقَ العوض. وهذا هو الصحيح.
والذي يقتضيه كلام الشيخ أنه لو قال: نويت مقابلة الثانية بالعوض لا يستحق.
وهذا فيه نظر عندي، فإنه إذا لم يتلفظ بهذا، ولفظه للجمع، فلا يختلف مقتضاه الصريح بنية باطلة.
ومما ذكره من هذا الجنس أنه لو كان يملك طلقة كما صورنا، فقالت المرأة: طلقني اثنتين بألف، فقال في جوابها: طلقتك اثنتين بألف، فقابل الأولى في لفظ بهما، والتفريع على مذهب الشافعي ونصه، قال الشيخ: اختلف أصحابنا في هذه المسألة، فمنهم من قال: يستحق تمام الألف، وهو الصحيح؛ فإن الحرمة الكبرى مهما حصلت، لم يبق بعد حصولها نظر إلى تفصيل المقابلة، وكما لا يعتبر التوزيع على ما سألت إذا أجيبت إلى الحرمة الكبرى، فلا يعتبر التوزيع على ما لفظ الزوج به.
ومن أصحابنا من قال: لا يستحق إلا نصف العوض، وهو خمسمائة؛ فإنه قابل الطلقة المملوكة بخمسمائة، فلا يستحق أكثر منها.
وهذا ساقط مع حصول الحرمة الكبرى، كما قدمنا. وليس كما لو قالت: طلقني اثنتين بألفٍ، وكان يملك ثلاثاًً، فقال: طلقتك واحدة بخمسمائة؛ فإن تلك الواحدة تقع بالخمسمائة؛ إذ ليس فيها تحصيل الحرمة الكبرى.
8819- ومما فرعه أن المرأة لو سألت طلقة بألف، وكان الزوج يملك عليها ثلاثاًً، فقال في جوابها: أنت طالق وطالق ثم طالق، نُراجعه. فإن قال: أردتُ مقابلة الألف بالطلقة الأولى، فلا يلحقها بعدها طلاق. فإذا قال: أردت إيقاع الطلقة الأولى بلا عوض، وإيقاع الثانية بالألف، ثم إيقاعَ الثالثة، فهذا يخرّج على مخالعة الرجعية، فإن قلنا: يلحقها الطلاق بالعوض، طُلّقت طلقتين الأولى بغير عوض، والثانية بالألف، ولا تقع الثالثة. وإن قلنا: الرجعية لا تخالع، لم يستحق الزوج من العوض شيئاً، وطلقت المرأة ثلاثاً بناء على أن الرجعية إذا خولعت، وقلنا: لا يصح مخالعتها، فيقع الطلاق من غير عوض، قياساً على السفيهة.
ولو قال الزوج: أردت بالطلقة الأولى والثانية رجعتين بلا عوض، وأردت مقابلة الثالثة بالعوض، فالذي ذكره الأصحاب أن ذلك يخرّج على القولين في مخالعة الرجعية، وهو بيّن لائح. فإن جوّزنا مخالعتها، وقع الطلاق، واستحق الزوج الألف كَمَلاً، وإن منعنا مخالعة الرجعية، وقع الثلاث، ولم يستحق الزوج شيئاً.
وقال الشيخ أبو علي في الشرح: إذا طلق الرجل امرأته طلقتين، وجرت في عدة الرجعية، فخالعها على الثالثة، صحت المخالعة على الثالثة قولاً واحداً؛ فإنه يتعلق بها مزيد فائدة، وهي الحرمة الكبرى، وإنما القولان في مخالعتها بالطلقة الثانية، وهذا تفصيلٌ لم أعرفه، ولم أره إلا له، وليس فيه كبير معنى؛ فإن الخلع بالطلقة الثانية يفيد البينونة وبتَّ النكاح، فإذا لم يصحح الخلع مع ذلك، فأي أثر للحرمة الكبرى في التصحيح.
8820- ثم إن صاحب التلخيص أتى بكلام مضطرب، وأعاد صوراً أجاب فيها بخلاف ما سبق من جوابه في أعيانها، فكانت هذه المسألة معروفةً بكثرة عثراته، ونحن لا نذكر ما لا يفيد معنى ولا يجدي فقهاً، فالذي يتعلق به-على كل حال- شيٌ أنه قال: إذا كان الرجل يملك طلقة واحدة، فسألت المرأة ثلاثاًً، فقال في جوابها: أنت طالق ثلاثاً، قال: يثبت الرجوع إلى مهر المثل، وقد سألت الطلاقَ الثلاثَ بالألف، ولم يتعرض لهذا الكلام فيما تقدم، بل أطلق ما أطلقه الأصحاب من ثبوت البدل المسمى إذا حصلت الحرمةُ الكبرى، واتفق معظم الأصحاب على تغليطه في إثبات مهر المثل، وتناقضُ كلامه بيّنٌ لا حاجة إلى تكلفٍ في إيضاحه. قال الشيخ أبو علي: وجدت نسخاً من التلخيص أصلح فيه ذكر مهر المثل وحذفه.
ووجدتُ لبعض الأصحاب وجهاً غريباً أنها إذا سألت ثلاثاًً والزوج لا يملك إلا واحدة أو اثنتين، فحصّل الحرمة الكبرى بإيقاع ما يملك-أن البدل المسمى يسقط، والرجوع إلى مهر المثل؛ لما حصل من الاختلاف بين القولين، والمسمى إنما يثبت عند التوافق المحقق؛ ولا سبيل إلى تعرية الحرمة الكبرى عن العوض؛ فكان الرجوع إلى مهر المثل.
وهذا ليس بشيء، وبأمثاله تختبط أصول المذهب. وأنا لم أذكره وأنا أسوق ترتيبَ المذهب، وأخّرت ذكره؛ حتى لا يعدّ من المذهب.
وقد انتهى هذا الأصلُ العظيم من الخلع مشتملاً على أكمل البيان، منبهاً على مواقع الإشكال، وإلى الله الابتهال في الإكمال.
فصل:
قال: "ولو بقيت له عليها طلقة، فقالت: طلّقني ثلاثاً بألف، واحدةً أحرم بها عليك... إلى آخره".
8821- إذا كان الرجل يملك طلقة واحدة، فقالت المرأة: طلقني ثلاثاً واحدةً أحرم بها، وثنتين إن نكحتني، فقد ذكر أصحاب القفال صورتين: إحداهما- أن تستدعيَ منه ثلاثَ طلقات بألفٍ: واحدةً تنجز الحرمة، واثنتين يلتزمهما في الذمة إذا نكحها يوماً، نجّزهما. هذه صورة.
فإذا نجّز الطلقة التي يملكها، والتزم طلقتين، فالذي ذكره الأئمة المراوزة أن الطلاق المنجز ينفذ بالمال، ولكن المسمى لا يثبت، والرجوع إلى مهر المثل.
والسببُ فيه أنها قابلت المال بتنجيز والتزامٍ في الذمة، والتزامُ الطلاق في الذمة فاسدٌ، فشرطه فاسد مفسد؛ وإذا فسدت صيغة العقد والطلاقُ المنجَّز لا مردَّ له، وقد تثبت المالية، فينحصر أثر الفساد الواقع في صيغة العقد في المال المسمى. وهذا النوع من الفساد يوجب الرجوع إلى مهر المثل، على ما سنعقد في ذلك فصلاً جامعاً لمحل الخلاف والوفاق.
ثم لو فرض نكاحٌ، فلا شك أن الزوج لا يطالَب بالوفاء بما التزمه من الطلاق؛ فإنا أفسدنا الالتزامَ، ولو وجب الوفاء، لصح الالتزام.
8822- الصورة الثانية: أن تقول: طلقني الواحدة التي تملكها، وعلّق طلقتين إن نكحتني يوماً ولك ألف، فإذا نجّز ما ملك، وعلق الطلقتين، كما استدعت، فالتعليق مردود، فإنه تعليقٌ للطلاق قبل النكاح، وصيغة استدعائها فاسدة و الرجوع إلى كمال مهر المثل، كما ذكرناه في الصورة الأولى المشتملة على التزام الطلاق بدل التعليق. فهذا منتهى ما بلغنا من قول أصحاب القفال.
8823- وذكر صاحب التقريب في المسألتين طريقةً أخرى حسنةً، فقال: قد جمعت المرأة بين طلاقٍ يصح الاعتياض عنه، وبين طلاقين لا يصح الاعتياض عنهما، وقابلت الكلَّ بعوض، فالوجه تخريج ذلك على تفريق الصفقة، ولو جمع الرجل في صفقة واحدة بين عبد يملكه، وعبدٍ مغصوب أو حُرٍّ، وفسد العقد في المغصوب أو الحر، ففي فساده في المملوك قولان، فليكن الأمر كذلك في الطلاق.
فإن قلنا بصحة تفريق الصفقة، فيصح الخلع متعلّقاً بالمسمى في الطلاق المنجز.
وإن حكمنا بالفساد لم يُرَدّ الطلاق، ولكن نحكم بفساد ما يقابله من المسمى، ثم نفرِّع عليه أنا إذا صححناه، فللمرأة الخيار، بسبب تبعّض المقصود صحةً وفساداً.
فإن أجازت، فبكم تجيزه؟ فعلى قولين:
أحدهما: أنها تجيز بتمام المسمى. والثاني-أنها تجيز بقسطٍ، فيلزمها ثلثُ المسمى، والطلقات في حكم التوزيع متساويةً بلا خلاف بين الأصحاب. وإن فسخت، ارتد البدل بجملته إليها، وكان الرجوع إلى مهر المثل في المذهب الظاهر.
وكل ما ذكرناه تفريع على تصحيح تفريق الصفقة، وإن أفسدناها، فالرجوع إلى مهر المثل، لا غير، كما حكيناه عن الأولين.
وهذا الترتيب حسن، لم يتعرض القفاليون إليه، ذكره صاحب التقريب، وأورده العراقيون على هذا الوجه.
فإن قيل: إذا لم تصححوا باب التفريق، فهلا قلتم: إنا وإن أفسدنا الصفقة بسبب التفريق، فلا يلزمها إلا قسط من المسمى؟ قلنا: هذا ليس بشيء، فإنا إذا أفسدنا العقد، ولزم الرجوع إلى المال، فالوجه الرجوع إلى قيمة ما فات على الزوج، وقيمة ما فات على الزوج مهر المثل، ولو عُدْنا إلى أعداد الطلقات والتوزيع عليها، لكان هذا حكماً بالصحة، وقضاءً بثبوت المقابلة، وهذا ظاهر، ولكني لا أرى التبرّم بذكر الظواهر في الكتب المنعوتة بالإشكال.
فإن قيل: هل تتوجه طريقة القفالين بشيء؟ قلنا: أجل، وجهُهُ أن الطلاق الملتزمَ في حكم ما لم يحصل، ولا يقدّر مضموماً إلى غيره، حتى يخرّجَ على قاعدة التفريق، ولا وقع له إلا من جهة تنزيله فاسداً مفسداً.
8824- ومما يهجِس في القلب تقويةُ الصحة على نص الشافعي، فإن المرأة لو سألت ثلاثاً وكان الزوج لا يملك إلا واحدةً، فطلقها تلك الواحدة، فإنه يملك تمام المسمى من غير حكمٍ بتقسيطٍ ولا فسادٍ؛ نظراً إلى تحصيل الحرمة الكبرى، فإذا كنا نُحبط أثر سؤالها في طلقتين، ونصحح البدل المسمى ونُثبته، فإلغاءُ سؤالها التزامَ طلقتين أو تعليقَهما أولى.
ويجب أن يخرّج على هذا القياس ثبوتُ البدل المسمى، وإن أفسدنا البدلَ، و قلنا: الرجوعُ إلى مهر المثل، اتجه ما ذكره في شرح التلخيص من الرجوع إلى مهر المثل إذا سألت الطلاق ثلاثاًً والزوج لا يملك إلا واحدة أو اثنتين.
فليتأمل الناظر ذلك يرشُد.
8825- ومن بقية الكلام في المسألة أنا إذا جرينا على طريقة المراوزة، ورأينا إفساد المسمى والرجوعَ إلى مهر المثل، فلو نجّز الطلقة التي يملكها، ولم يسعفها بالتزام طلقتين، ولا بتعليقهما، فكيف الوجه؟ هذا مُتَرَدَّ؛، فليتأمله الناظر، فإن قلنا: لا أثر لإسعافه بذكر الالتزام والتعليق، فكلاهما في حكم اللغو المطَّرح، ويجب على مساقه إثبات البدل المسمى على الصحة، نظراً إلى ما حصل من الحرمة الكبرى.
وإن قلنا: لابد أن يذكر الزوجُ الالتزام أو التعليق، فيجب أن يقال: إذا لم يفعل، فتقع الطلقة الثالثة بلا عوض، وهذا بعيد جداً. وإن قيل: يجب بما نجّز ثلثُ العوض، فهذا تصحيح التفريق وهو خوضٌ في طريق صاحب التقريب في تفريع التفريق، إجازةً وفسخاً، وصحة وفساداً.
8826- فإذاً اتجه في الصورتين المذكورتين في الفصل ثلاثُ طرق: أحدها: طريقة التفريق.
والأخرى- تصحيحُ المسمى، وإلغاءُ التعرض للزائد على الطلقة المملوكة، والاكتفاءُ بتحصيل الحرمة؛ تخريجاً على النص في أن الزوج إذا كان يملك واحدةً والتمست المرأة ثلاثاًً، فلا نظر إلى التماسها، والتعويلُ على تحصيل الحرمة.
والطريقة الثالثة- لأصحاب القفال: وهي القطع بإفساد المسمى، وحملُ ما جاءت به على شرطٍ فاسد مفسد. وهذه الطريقة هي التي تصح على السَّبْر.
والفصلُ بين ما نحن فيه وبين استدعائها ثلاثاًً والزوج يملك واحدة أنها لم تُظهر مقصوداً مرتقباً، وإنما طلبت أمراً ناجزاً، ومقصودُها تحصيل الحرمة الكبرى. وفي مسألتنا طلبت الحرمة الكبرى، ورامت وراءها أمراً مرتقباً معلقاً، أو ملتزماً، ففسد قصدُها، وهو معقول، وليس ما أبدته مما ينضم إلى ما طلبته في الحال، حتى يلحق بالتفريق، ولا وجه لإلغائها، فكان مؤثراً في إفساد الصيغة.
ثم إذا ذكرت اشتراط الالتزام أو التعليق، فالوجه بعد المباحثات القطعُ بأنا لا نشترط أن يتلفظ بالتزام أو تعليق؛ فإنهما فاسدان، ولا معنى لاشتراط الإتيان بالفاسد، وليس كما لو علق طلاقاً بأمر يفسد من جهتها؛ فإنه لابد لها من الإتيان به لتطلّق؛ فإن تعليق الطلاق بما يفسد في نفسه صحيحٌ في ذاته، فخرج أنها إذا اشترطت الالتزام أوالتعليق، فطلقها الزوج الطلقة التي يملكها، كفى ذلك والرجوع إلى مهر المثل.
فصل:
قال: "ولو خالعها على أن تكفل ولده عشر سنين... إلى آخره".
8827- هذه المسألة عدها بعضُ الناس من مُعْوصات الخلع، وليست منها، وهي في التحقيق متلطفة في الكتاب، وفي مثلها أوثر قبضَ الخُطَى في البيان، والإحالةَ على الأصول، وهي في التحقيق مبنية على الاستئجار على الإرضاع والحضانة، وأن الصفقة إذا جمعت عقدين مختلفي الحكم كالبيع والإجارة، ففي صحة الصفقة خلاف.
ومما يجرى في أركان المسألة أن السَّلم في شيء واحد إلى آجال هل يجوز؟ وفيه قولان. وكذلك السلم في أصنافٍ إلى أجل واحد فيه قولان؟ وجملة هذه الأصول سبقت مقررة في مواضعها، ونحن نكتفي بالإحالة عليها إذا تعلقت أطراف الكلام بها.
8828- ومما يجرى في المسألة أن من استأجر امرأة لترضع له مولوداً عيَّنه، فلو مات ذلك المولود في أثناء مدة الرضاع، فهل تنفسخ الإجارة؟ فيه نظر. فإن كانت أجنبية منه، ففي فسخ الإجارة واستبقائها، وجواز الإتيان بولد آخر تفصيلٌ طويل، ذكرته في أول كتاب الصداق، فيه إذا استأجر رجل خياطاً حتى يخيط له ثوباً معيناً، أو حتى يعلّم له صبياً، فإذا فات المحل الذي تضمنت الإجارة إيقاعَ العمل فيه، ففي انفساخ الإجارة الخلاف المقدم. فإن حكمنا بأن الإجارة تنفسخ لفوات المحل الذي تقع فيه، فلا كلام. وإن حكمنا بأن الإجارة لا تنفسخ، فلو كانت المستأجرة أمَّ الرضيع، فإذا مات الرضيع، ففي انفساخ الإجارة قولان:
أحدهما: وهو الأقيس أنها لا تنفسخ، كما لو كانت أجنبية من الرضيع.
والثاني: أنها تنفسخ؛ فإن الغرض يختلف في درور اللبن ونكادته وكل ذلك مستقصىً في موضعه. وسيأتي قواعد في الاستئجار على الإرضاع في كتاب الرضاع مشتملة على ما ذكرناه.
ويتصل بالمسألة الكلامُ في بدل الخلع إن أفسدناه أو صححناه، ويتصل الكلام بالتبعيض إذا جرى الاستيفاء في البعض، وعَسُر استيفاء الباقي. فهذه الأصول إذا كانت على ذُكر الإنسان لم يخف عليه تفريع المسألة.
8829- وصورة مسألة الكتاب أن يخالع الرجل امرأته على أن ترضعَ ولده، وتكفله عشر سنين، ويذكر الإرضاعَ والحضانةَ، وقد نقول: الإرضاع يكفي؛ فإنه يستتبع الحضانة، ويذكرَ أجناس الأطعمة في كل يوم قدراً وصنفاً، ويتعرضَ للكسوة إن كانت مقصودة في المعاملة، ويعتني بالإبانة فيها؛ فإنها تختلف بالصغر والكبر، والصبي إلى النمو ما هو.
هذه صورة المسألة؛ والشافعي نص على تصحيح المعاملة تفريعاً على تصحيح الصفقة إذا اشتملت على عقود مختلفة؛ إذ في المعاملة إجارةٌ واستحقاقُ عينٍ، وأجناسٌ موصوفة إلى أجل واحدٍ في كل يوم، وجنسٌ إلى آجال، ولا حاجة إلى الإطناب. ثم إن كان الطعام كِفافاً، فلا كلام، وإن كان المقدّر فاضلاً عن الكفاية، فهو للزوج. وإن كان الصبي رغيباً، لا يكفيه المقدّر، فالمزيد على الأب إن لم يكن الطفل غنياً.
وإن ماتت المرأة وراء مدة الإرضاع، فلم يبق عليها عمل، فالأعواض المؤجلة عليها تحل بموتها، وإن كان عليها عمل، فالإجارة تنفسخ في بقية المدة، ولا تنفسخ فيما مضى على الأصح، فإن المقبوض التالف لا يقبل الفسخ على الظاهر. وإن حكمنا بالانفساخ في المستقبل، فلا تنفسخ المعاملة في الأعيان على الأصح وإن اتحدت الصفقة، لاختلاف الصنف والحكم والمقصود.
ثم يتفرع وراء ذلك الكلامُ في أن بعض العوض إذا انفسخت المعاملة فيه، فالرجوع إلى قيمته، أو إلى قسط من مهر المثل. كل ذلك بيّنٌ، لا حاجة إلى الإطناب بذكره.
ومن لا يستفيد الاستقلالَ بتفريع مثل ذلك إذا انتهى إلى هذا المنتهى، فليس من أهل النظر في هذا المجموع.
8830- وما ذكرناه مرامزُ مفرّعةٌ على تصحيح المعاملة، فإن أفسدت ففي المسألة طريقان:
أحدهما: أن المسألة تخرّج على قولين في أن الرجوع إلى مهر المثل أو إلى أبدال هذه الأشياء مِثلاً أو قيمةً. ومن أصحابنا من قال: الرجوع إلى مهر المثل قولاً واحداً، فإن الفساد راجعٌ إلى صيغة المعاملة. ولو كنا نجوّز الرجوع إلى الأبدال المختلفة، لأثبتنا المبدلات المختلفة. وهذا سيأتي مشروحاً في الفصل الذي نجمع فيه تفصيلَ القول في فساد بدل الخلع-إن شاء الله عز وجل.
فصل:
قال: "ولو قال: أمرك بيدك فطلقي نفسك إن ضمنتِ لي ألف درهم... إلى آخره".
8831- وإذا قال الرجل لامرأته: طلقي نفسك، فهذا توكيل منه إياها أو تمليك؟ في المسألة قولان:
أحدهما: أنه توكيل، فعلى هذا إن طلقت نفسها على الفور، جاز. وإن طلقت نفسها بعد زمان، وبعد مفارقة المكان الذي جرى التفويض فيه، جاز، وكانت بمثابة الأجنبي يقول له الزوج: طلق زوجتي؛ فإن ذلك تفويض لا يستدعي استعقاب تنفيذ الطلاق.
والقول الثاني- أن التفويض إلى المرأة تمليك، وليس بتوكيل؛ فإن البضع يرجع إليها. بتطليقها نفسها تصير مالكةً لنفسها، وسيأتي القولان بتوجيههما وتفريعهما في كتاب الطلاق، إن شاء الله تعالى.
8832- وقدر غرضنا منهما الآن أنا إن جعلنا ذلك تمليكاً، اقتضى ذلك استعقابَ تطليق نفسها؛ فإن التمليك يجري مجرى المعاقدة، على ما سيأتي ذكره مشروحاً، إن شاء الله تعالى.
ثم إذا قال الرجل لامرأته: أنت طالق إن ضمنت لي ألفاًً، فإذا ضمنتْ، طُلّقت.
وإذا قال لها: طلّقي نفسك إن ضمنت لي ألفاًً، فإنها تملك تطليق نفسها بشرط أن تضمن ألفاًً، فإذا ضمنت وطَلَّقَتْ فقد تعاطت الشرطَ والمشروطَ، وكل ذلك مسوّغ في اتساع باب تعليق الطلاق بإعطاء المال، واتساع صدره لقبوله؛ فلم يَخْفَ بعده اتباع التعليق، فإن قيل: هي المتسببة إلى السبب الملزم للمال، وهي الملتزمة؟ قلنا: الالتزام بالضمان في التطليق يقع بإيقاع الزوج، أو بإيقاع من يفوِّض إليه الزوج.
ثم لو قال لها: طلقي نفسك إن ضمنت لي ألفاًً، ورأينا أن تفويض الطلاق بمجرده يقتضي استعجالَ التطليق، فإذا ضمّ إلى تفويض الطلاق شرط ضمان المال، تأكد اشتراط الابتدار.
وإن قلنا: مجرد التفويض لا يوجب الابتدار، فإذا قال لها: طلقي نفسك إن ضمنت لي ألفاًً، فالأصح أن هذه الصورة تقتضي الابتدار في الضمان والتطليق؛ فإنه لو قال لها: إن ضمنت لي ألفاًً، اقتضى ذلك بداراً، فليكن الأمر كذلك والطلاق مفوض.
ومن أصحابنا من قال: إذا جعلنا التفويض توكيلاً، وهو على التراخي، ثم ما فيه من اقتضاء التراخي يستتبع أمر المال في معنى التأخير، فمهما ضمنت ملكت أن تطلق نفسها بحكم التوكيل، وهو كما لو قال الرجل لأجنبي: طلق امرأتي إن ضمنت لي ألف درهم، فهذا محمول على التأخير؛ إذ قد يجري مثل هذا في غيبتها.
والآن يتعلق هذا الكلام بأطراف التوكيل في الخلع، وسيأتي مستقصىً في موضعه، إن شاء الله عز وجل.
8833- ثم إذا قلنا: تطليقها وضمانها على الفور، فإليها التقديم والتأخير، وليكن الأمران جميعاً على التواصل، فتقول: طلقت نفسي، وضمنت ألفاًً أو ضمنت ألفاًً وطلقت نفسي، ولا حرج فيما تُقدِّم أو تؤخر.
فإن قيل: إذا قالت: طلقت نفسي تحكمون بوقوع الطلاق؟ قلنا: لا يقع الطلاق حتى تضمن، ولا نقول: إذا ضمنت، تبيّنّا وقوعَ الطلاق قبل الضمان؛ فتطليقها نفسها مع الضمان كتطليق الزوج إياها على شرط الضمان. ولا يتخيل الفقيه غير ذلك.
ولو قالت: ضمنت الألف، وطلقت نفسي، فلا نحكم بأن الضمان يُلزمها مالاً قبل أن تطلّق، بل يقع الاثنان معاً.
ومما يتعلق بذلك أنا إذا قلنا: التفويض إليها توكيلٌ، ولم نحكم بأن ذكر المال يقتضي فوراً، فلو أخرت تفريعاً على هذا الوجه، فطلقت نفسها، ثم ضمنت المال بعد زمان متخلل بين التطليق والضمان، فلا ينفذ الطلاق؛ فإنا وإن أخرنا تطليقها، فلا فصل بين الطلاق والضمان؛ فإنه لا يثبت واحد منهما. دون الثاني. وكذلك لو قال: طلقي نفسك متى ضمنت، فقوله " متى " يؤخر عن تفويضه لا عن تطليقها.
فصل:
قال: "ولو قال: إن أعطيتني عبداً، فأنت طالق... إلى آخره".
8834- مضمون الفصل الكلام فيه إذا ربط الكلامَ بعوض مطلقٍ، أو معين، والقولُ في ذلك مضطربٌ في الطرق، ونحن نرى أن نجمع العوض في نوعين، ونأتي في كل واحد منهما بالمسائل اللائقة مرسلةً، ونذكر في كل مسألة ما بلغنا من قول الأئمة، حتى إذا استوعبنا مضمون كل نوعٍ بالمسائل، انعطفنا بعدها على ذكر جامعٍ ضابطٍ إن شاء الله عز وجل، ثم نختتم الفصلَ بعثراتٍ وقعت لا نعدُّها من المذهب، ولا نرى تَرْك نقلها.
8835- فأحدُ النوعين فيه إذا علّق الزوج الطلاق على عوض يحصل بفعلٍ، مثل أن يقول: إن أعطيتني.
والثاني فيه إذا جرى العوض على صيغةِ المخالعةِ والمعاوضة من غير تعليق من الزوج، وهذا النوع يستدعي قبولاً، لا محالة، كما بان فيما تقدم، وسيزداد وضوحاً.
8836- فأما مسائل التعليق، فإذا قال لامرأته: إن أعطيتني عبداً، فأنت طالق، فإذا جاءت بعبدٍ يتصوّر إجراء التمليك فيه من جهتها، نحكم بوقوع الطلاق لوجود الصفة، ولا فرق بين أن يكون ذلك العبد معيباً، أو سليماً؛ فإن التعويل في الحكم بوقوع الطلاق على تحقيق الاسم، وإمكان الإعطاء، وهذا ناشىء من الأصل الذي تمهد قبلُ في أن الرجل إذا قال لها: إن أعطيتني ألف درهم، فأنت طالق، فإذا أعطته، طُلِّقت، وقد تملّك الزوج عينَ ما تأتي به، إذا كان الألف معلوماً، على ما تقدم تفصيله وإيضاحه.
وقد يقتضي الحال ردَّ ما جاءت به ومطالبتَها بألفٍ غيرِها على ما تفصّل، فإذا جرى التعليق على العبد المطلق، فهذا مجهولٌ لا محالة، والمجهول لا يُستحق عوضاً، فيقع الطلاق إذاً، والعبد مردودٌ عليها، ثم الرجوع إلى مهر المثل في هذه الصورة قولاً واحداً؛ فإنا إذا لم نثبت الشيء عوضاً لكونه مجهولاً، فلا طريق إلا الرجوع إلى مهر المثل.
8837- هذا إذا أتت بعبدٍ هي مالكته، ويتصور منها إجراء التمليك فيه، فإن غصبت عبداً وجاءت به، فقد ذكر الأئمة وجهين في وقوع الطلاق:
أحدهما:وهو الذي مال إليه المحققون، وقطع به معظمهم، منهم القاضي- أن الطلاق لا يقع؛ فإن الإعطاء متضمنه التمليك، فينبغي أن تأتي بما يتصور منها التمليك فيه، حتى إن فرض عدم جريان الملك فيه، فلا يكون من جهتها، وإنما يأتي تعذُّر جريان الملك، من جهةٍ أخرى، فتُسمَّى مُعْطية؛ من حيث بذلت الوسع والإمكان الصادر منها، فعند ذلك تسمى مُعطية، والذي يُحقِّق هذا أن الرجل قد يقول: أعطيت فلاناً شيئاً، فلم يقبله، فإذا أتى بمغصوبٍ، وقال: قد أعطيت فلاناً، فلم يقبل، كان كلامه مضطرباً، ورُدّ عليه: وكيف أعطيتَه، ولم يكن لك؟
فهذا بيان هذا الوجه.
والوجه الثاني- أن الطلاق يقع؛ فإنها لو أتت بعبدٍ مملوك لها، وصيغة التعليق ما وصفناه، وهو قوله: إن أعطيتِني عبداً، فالزوج لا يملك عبدها المملوك لها، فإذا كان هذا لا يُفضي إلى جريان الملك فيما تأتي به، فلا معنى لاشتراط كونه مملوكاً لها، بل يكفي أن يكون عبداً يُتصور فيه على الجملة إجراء الملك، حتى لو أتت بحُرٍّ، لم نقضِ بوقوع الطلاق؛ من جهة أنها لم تأت بعبدٍ.
والذي أراه من متن المذهب الوجهُ الأول، ولا ينبغي أن يغتر الناظر بما ذكرناه في الوجه الثاني؛ فإن اللائق بعقد الخلع ذلك الوجه.
8838- ثم فرع القاضي على ذلك الوجه، فقال: إن قال: إن أعطيتني زقَّ خمر، فأنت طالق، فجاءت بخمرة محترمة مستحَقَّة لغيرها، فهل يقع الطلاق؟ ذكر فيه تردداً، فشبه الخمر في وجهٍ بالعبد المغصوب، وقطعها عن العبد في وجهٍ؛ من حيث لا يتصور في جنسها جريان الملك، وقال في توجيه المسلك الأول: الاختصاص في الخمر ليس في حكم الإطلاق إلى إمكان الإعطاء والبذل، وإن كان ذلك الجنس لا يقبل نقل الملك. فهذا منتهى تصرف الأئمة فيه.
8839-وإذا عين الزوج عبداً، وعلق الطلاق بإعطائها، وقال: إن أعطيتِني هذا العبد، فأنت طالق، فإن كان العبد ملكَها وأعطته إياه، وقع الطلاق، وملك الزوج العبد؛ فإن التعيين أعلمه.
ولو خرج ذلك العبد مستحقاً، فقد خرّج العراقيون وجهين في وقوع الطلاق:
أحدهما: أن الطلاق لا يقع، وهو اختيار ابن أبي هريرة؛ لأنه علق الطلاق بإعطاء ذلك العبدِ المعيّنِ، والإعطاء تمليك، فإذا كنا لا نوقع الطلاق والعبد المذكور في الإعطاء مطلق إذا جاءت به مغصوباً، وإن كان العبد المطلق لا يتصور أن يملّك على هذه الجهة، فإذا اتجه اشتراط إمكان الإعطاءِ والتمليكِ ثَمَّ، فاتجاه ذلك في العبد المعيّنِ أولى، مع العلم بأنه لو كان مملوكاً لها، وأتت به، لملكه الزوج.
وهذا متجه حسن.
والوجه الثاني- أن الطلاق يقع، وهو الذي قطع به القاضي؛ لأن الإعطاء جرى ظاهراً، والفرقة لا تُرد، ثم ذكر القاضي أن الفرقة بينونة مع ردّ العبد، والأمر على ما قال، فإنها إن وقعت، فلا سبيل إلى تقديرها إلا بمال، والفرقة الواقعة بالمال بينونة.
ثم الرجوع إلى قيمة العبد المعيّن أو إلى مهر المثل؟ فعلى قولين معروفين في بدل الخلع والصداق.
وإن قال الزوج: إن أعطيتني هذا العبدَ المغصوب، فأنت طالق. هذا يفرّع على ما إذا لم يذكر المغصوب واقتصر على إعطاء العبد المعيّن. فإن قلنا: يقع الطلاق في الصورة الأولى، فلأن يقع في هذه الصورة أولى؛ فإنه إذا ذكر المغصوب أشعر بقناعته بإقباضها إياه هذا العبد، وإن لم يكن ملكاً لها، فيصير الإعطاء مع ذكر المغصوب دالاً على أنه ليس يبغي التمليك.
وإن قلنا في الصورة الأولى: إن الطلاق لا يقع، ففي هذه الصورة وجهان:
أحدهما: أنه لا يقع؛ فإن الإعطاء في المغصوب غيرُ ممكن، فإذا ذكر الإعطاء وأضافه إلى المغصوب، فقد علّق الطلاق بمستحيل، فكان كما لو قال لامرأته: إن بعت الخمر، فأنت طالق، أو قال: إن صليتِ محدِثةً؛ فأنت طالق، فإذا أتت بصورة البيع في الخمر، وبصورة الصلاة مع الحدث، لم يقع الطلاق على مذهب الشافعي.
والمزنيُّ يخالف في هذا.
ونحن لا نجد بداً من رمزٍ إلى المذاهب في ذلك.
8840-فإذا عقد الرجل يمينه على البيع المطلق، لم يحنث بالبيع الفاسد، هذا ظاهر المذهب، وللشافعي نصٌّ في النكاح دالٌّ على أن الفاسد يدخل تحت الاسم المطلق الواقع على الجنس؛ فأنه قال: "لو أذن لعبده في النكاح، فنكح نكاحاً فاسداً، وأصاب، فالمهر يتعلق بكسبه". ولا يُتصوّر أن يتعلق بكسب العبد إلا دينٌ رتب على إذن السيد، وهذا وإن لم يكن منه بدٌّ، فهو ضعيف.
فأما إذا علق اليمين على الامتناع عن بيعٍ فاسد، مثل أن يقول: والله لا أبيع الخمر، فإذا باعها، فمذهب المزني أنه يحنث، وقد اشتهر من طائفة من الأصحاب موافقتُه. والذي ذهب إليه الجمهور، ودل عليه النص أنه لا يحنث. وهذا فيه إذا أطلق اللفظ. فأما إذا قال: عنيت بيميني أني لا أقول: بعت هذه الخمرة، فيحنث إذا قالها. وسيأتي تفصيل هذا في الأَيْمان، إن شاء الله عز وجل.
فإن قلنا: لا يقع الطلاق، فلا كلام. وإن قلنا: يقع الطلاق، فالذي ذكره القاضي والصيدلاني أن الرجوع. إلى مهر المثل قولاً واحداً في هذه الصورة، لأنه لما قال: إن أعطيتني هذا المغصوب، فلفظه فاسد، وقد ذكرنا هذا الفن في كتاب الصداق، وأوضحنا ما فيه من مستدرك وحكينا عن الأئمة قولين في أن الرجوع إلى القيمة أو إلى مهر المثل.
وذكر القاضي في بعض أجوبته أن الطلاق يقع رجعياً؛ لأنه قَنِع بهذا، وطرد هذا فيه إذا قال: إن أعطيتني خمراً، أو هذه الخمرة، فأنت طالق. قال: من أصحابنا من قال: يقع الطلاق رجعياً، وهذا متجه في القياس.
وهو في نهاية البعد في الحكاية، ولا يقبل مثله إلا من مثل القاضي.
وإذا قال: إن أعطيتني ميتة، كان كما إذا قال: إن أعطيتني خمراً، أجمع الأئمة عليه. وهذا لأمكان الانتفاع بالميتة في وقت الضرورة، أو بأن تجعل طعمة للكلاب والجوارح، أو بأن تعتقد مطلوبة في بعض الملل كالخمر.
8841- ولو قال: إن أعطيتني هذا الحرَّ، فالكلام في وقوع الطلاق كما مضى.
وإذا حكمنا بالوقوع، فالأظهر أن الطلاق رجعيٌّ، ومن أصحابنا من أثبت البينونة والمالية، ثم يعود التردد في أنا نخرّج القولين، أو نقطع بالرجوع إلى مهر المثل.
هذا ما أردناه في أحد النوعين الموعودين، وهو ربط الطلاق على صيغة التعليق بإعطاء العوض.
8842- فأما الكلام في المخالعة وإجراء الإيجاب والقبول من غير تعليق، فإذا قال الزوج: خالعتك على عبدٍ، فالطلاق يقع بقبولها، ولا حاجة إلى الإتيان بالعبد، والتقدير خالعتك على التزام العبد. ثم إذا قبلت، وكانت عبارتها صحيحة، وكانت من أهل الالتزام أيضاًًً، فيقع الطلاق بقبولها، ويلزمها مهر المثل، إذا العبد مجهول.
وإن كانت صحيحة العبارة، ولم تكن من أهل الالتزام، فالذي وجدت الطرق متفقة عليه أن الطلاق يقع رجعياً بقبولها، ولا مال.
والمذهب الذي عليه التعويل أنه لو قال لزوجته الصبية: أنت طالق على ألف، فقالت: قبلت لم يقع الطلاق؛ إذ لا قول لها، وهي مسلوبة العبارة. ومن أصحابنا من خرج هذا على خلافٍ سيأتي ذكره-إن شاء الله عز وجل- في أن الرجل إذا قال لزوجته الصبية: أنت طالق إن شئت، فقالت: شئت، فهل نحكم بوقوع الطلاق؟ فقال هذا المفرّع: إذا حكمنا بوقوع الطلاق بلفظها في المشيئة فنحكم أيضاًًً بوقوع الطلاق بلفظها في قبول العوض. وهذا وإن كان له اتجاه، فهو بعيد؛ فإن ألفاظ العقود مستلبة على أصل الشافعي من الصبي والصبية، ولا يطرد سلب قولها في غير العقود.
8843- ولو خالع الرجل على معين وجرى القبولُ ممن هو من أهله، ثم خرج ذلك المعيّن مستحقاًً، فلا خلاف في وقوع الطلاق، وليس كما لو علّق الطلاق بإعطائه، فخرج مغصوباً؛ فإن التعويل على صيغة المخالعة في وقوع الطلاق، على الإيجاب والقبول. ثم إن صح المسمى سُلِّم، وإن فسد وأمكن إثبات المالية، وقعت البينونة، وفي المال الذي يثبتُ التفصيل المشهور. وإن عسر إثبات المالية؛ بأن تكون المختلعة سفيهة، أو رجعية، وقلنا: لا تخالع الرجعية- فالطلاق يقع لصورة الإيجاب والقبول، ثم يكون رجعياً.
هذا وضع الباب في ذلك. والأصل مطرد، لا اضطراب فيه إلا عن جهة أصلٍ لا نجد بداً عن ذكره مقصوداً ثم إذا ذكرناه ونقلنا ما فيه، نبهنا على مخالفته الأصلَ الذي مهدناه في النوع الثاني، ثم ننظر فيما ينقدح في المباحثات.
8844- ونبتدىء فنقول: إذا جاء أبُ الصبية إلى زوجها وقال: خالعها بهذا، وأشار إلى عبد هو ملك الأب، فإذا خالعها الزوج على ذلك العبد، صح الخلع، واستحق الزوج ذلك العبد. ولو جاء أجنبي واختلعها عن زوجها بمالٍ يبذله، فالخلع صحيح، على ما مضى ذلك في صدر الكتاب.
ولو جاء الأبُ بعبدٍ من مال ابنته، واختلعها عن زوجها به، وظن الزوج أنه مِلْك الأب، فالبينونة تقع، والرجوع على الأب بقيمة ذلك العبد المعين أو بمهر المثل؟ فعلى قولين.
ولو قال الأب: هذا عبدها وقد اختلعتها به، فقال الزوج: خالعتها به، فالذي أطلقه الأصحاب أن الطلاق يقع رجعياً. أما الوقوع، فسببه ثبوت الإيجاب والقبول، وأما سقوط المالية، فسببه أن الأب أضاف العبد إلى ملكها، وفي ذلك قطع طمعه عنه، فكانت هذه مخالعة لا مالية فيها، ووقوع الطلاق بعد الإيجاب والقبول بمثابة مخالعة المحجورة؛ فإنّ تعذر استحقاق عبد الصبية بمثابة تعذر التزام ذمة المحجورة مالاً.
هذا ما ذكره الأصحاب.
وقالوا: لو لم يُضِف العبدَ إلى ملك الزوجة، وورد الخلع عليه مطلقاً، وكان الزوج عالماً بأنه ملك الزوجة، ففي المسألة وجهان:
أحدهما: أن الطلاق يقع رجعياً، كما لو أضيف العبد إلى ملكها لفظاً، وكان علمه بكون العبد ملكاً لها بمثابة إضافة العبد إلى ملكها.
والوجه الثاني- أن الفرقة بينونة، ويرجع الزوج على الأب بقيمة العبد، أو مهر مثل الزوجة.
هذا ما نقله الأصحاب، وقالوا على معارضته: إذا قال الرجل لامرأته: خالعتك على هذا العبد المغصوب، فقالت: اختلعت، وقعت الفرقة بائنةً، وفيما يرجع به الزوج على زوجته قولان:
أحدهما: أنه يرجع عليها بقيمة العبد المعين.
والثاني: أنه يرجع عليها بمهر مثلها، وليس يخفى أن هذه المسألة في ظاهرها تخالف مسألة اختلاع الأب مع إضافة العوض إلى ملك الصبية، وذلك أن الإضافة إلى ملكها بمثابة إضافة العبد المغصوب في المسألة الأخرى إلى ملك المغصوب منه، واعترف كل من نحا نحو الغوّاصين ولم يرض بالاختصار على الظواهر أن الفرق بين المسألتين عسر؛ فإن الأب من أهل الاختلاع استقلالاً، كما أن المرأة تختلع نفسها، وفي العبد المضاف إلى ملكها مالية، والعصاة يتنافسون على الأموال المغصوبة، كما يتنافس أصحاب الخمور في الخمور، وإن لم تكن متمولة.
8845- ثم أتى بعض النقلة عن القاضي بما لا أوثر نقلَه والاحتفالَ به. والذي يتعين نقلُه أن كثيراً من أئمتنا صار إلى أن المخالع على العبد المغصوب لا يستحق مالاً، ويقع الطلاق رجعياً، كما ذكرناه في اختلاع الأب ابنته بعبد يضيفه إلى ملكها، ثم طرد هذا في المخالعة على الخمر، وقضى بأن الرجل إذا قال لامرأته:
خالعتك على هذه الخمرة، أو على هذا الخنزير، أو على هذه الميتة، وقالت: قبلت، قُضي بوقوع الطلاق رجعياً.
ولست أنكر إمكانَ توجيه هذا؛ فإن من يذكر الخمر لا يبغي غيرها، وليست الخمر مالاً، وليس الخنزير مالاً، وليس يبعد عن قاعدة القياس إبطالُ المقصودِ الفاسد والاعتقاداتِ الحائدة عن موجب الشرع، وبناءُ الأمر على حكم الدين، وكذلك إذا جرى التصريح بذكر الغصب.
ولكن هذا لا يوافق ظاهر المذهب، ومقتضى النصوص. وإن عُدّ هذا الذي ذكرناه قولاً، فيجب لا محالة على مقتضاه أن نُخرِّج في هذه المسألة-وهي مسألة الأب- قولاً آخر من ظاهر المذهب، فكان يجري قولان في المسألتين:
أحدهما: أن الطلاق يقع رجعياً في هذه المسائل، سواء فرض من الأب في حق ابنته، أو فرض بين الزوج وزوجته.
هذا لابد منه على مقتضى الترتيب الذي ذكرناه.
8846- والذي أراه في هذا المجال أن معظم الناظرين في هذه المسائل المتعارضة، لم يُنعموا النظرَ فيها، ولم يجشّموا أنفسهم دَرْك معانيها، والذي يجب القطع به أن مخالعة الزوج زوجته على مغصوبٍ مع التعرض لذكر الغصب، أو على خمرٍ أو خنزير، مع التعرض لذكرهما يوجب بينونةً وماليةً، كما مهدنا المذهب فيه.
فبقي لنا النظر في مسألة الأب، وأنا أقول فيها: تلك المسألة مفروضةٌ فيه إذا كان يختلع الأبُ ابنته بحكم الولاية متصرفاً عنها، فذكره عبدَها مع إضافة الملك إليها مشعر بهذا القصد، وكل من يتصرف عن الغير فيضيف التصرف إليه، فليس قبولُه التزاماً في حق نفسه، وليس كالمرأة إذا التزمت الخمر؛ فإنها قصدت خلعَ نفسها، وافتداءَها بما تبذله من مالٍ أو شيء يُحصَّل في العرف بمال. وهذا فرق ظاهر.
وإذا كنا نقول: إذا خالع الرجل امرأته المحجورة لا تثبت المالية؛ لأنها ليست من أهل الالتزام في حق نفسها، فالأب ليس من أهل الالتزام في حق ابنته إذا كان يتصرف بحكم الولاية لها.
ووراء ما ذكرناه سرٌّ، لا اطّلاع عليه إلا عند نجاز الفصل، وتمامُ الكلام أن الأب يُتصوّر أن يختلع ابنتَه اختلاع الأجنبي إياها؛ فإن هو قصد أن يختلعها اختلاع الأجنبي لا على حكم الولاية، فالاختلاع على هذا القصد يُلزمُه الماليةَ، حتى لو اختلعها بعبد ابنته، وكان كما لو اختلعت المرأة نفسها بعبد مغصوب. وتمام البيان بين أيدينا بعدُ.
8847- وقدرُ غرضنا الآن التنبيهُ على مسلك الفرق على الجملة فممّا نذكره وننقل ما فيه، وإن أخر الشافعي ذكره أن الأب إذا قال لزوج ابنته: طلِّقْها وأنت بريء عن صداقها، أو على أنك بريء عن صداقها، فإذا طلقها الزوج بناءً على ما ذكره الأب، فالذي صار إليه جماهير الأصحاب أن الطلاق يقع رجعياً، ولا شك أن هذه المسألة تخرّج أولاً على أن الأب هل يملك الإبراءَ عن الصداق، وقدمنا تفصيل ذلك في موضعه.
فإن رأينا للأب الإبراء، فقد نقول: له أن يختلعها على البراءة من الصداق، والزوج يبرأ. وهذا مما قدمناه، فلا عَوْدَ إليه، والتفريع على أنه لا يملك الإبراء، فعلى هذا لا يبرأ الزوج بسبب الاختلاع، ويقع الطلاق رجعياً، هذا مقتضى النص، وهو الذي ذهب إليه جمهور الأصحاب.
وذكر صاحب التقريب وجهين في أن الطلاق هل يقع إذا حكمنا بأن البراءة لا تحصل، وقد ذكرهما بعض المصنفين، ولا تعويل على ما ينفرد ذلك المصنف بنقله؛ فإنه كثير العثرات غيرُ موثوق به، ولكني رأيت لصاحب التقريب وجهين في وقوع الطلاق، ذكرهما، وكررهما فنقلناهما على تحقيقٍ.
8848- ونحن الآن-بعون الله- نوضّح المسالك وننزل المسائل على مراتب، ينجح الفقيه بها، ويرتاح بذكرها، ولا تظن بعدها أن الشافعي في أسطر مقاربة بين كلام متهافت.
فنقول: إذا خالع الرجل زوجته المبذرة، فقبلت، فهي صحيحة العبارة، وقد وجد منها صيغة الالتزام على الصحة، ولكن قضى الشرعُ بأنه لا يلزمها شيء؛ فاعتمدَ وقوعُ الطلاق صحةَ قبولها، ولم يلزم المال، ونتيجة هذه الجملة وقوعُ الطلاق.
وإذا قال الأجنبي: وكّلتني فلانة بأن أختلعها بكذا، فقال الزوج بانياً على ذلك: خالعتها بكذا، فقال الوكيل: قبلت عنها، وكان كاذباً في التوكيل، لم يقع الطلاق، لأن الأجنبي لم يضف إلن نفسه، ولم يصدُق في دعواه الوكالة، فلم يعتمد الطلاقُ قبولاً صحيحاً.
وإذا اختلع الأب ابنته بحكم الولاية، وأبان ذلك في صيغة لفظه، فهذا خارج عن ولايته، ولكنه أطلق الاختلاع، ولم يضف لفظ الاختلاع إلى ابنته، بل بناه على ولايته، وهو ممن يتصور منه أن يخالع بنفسه مخالعة الأجنبي، فتردد الأمر وتطرّق إليه إمكان المصير إلى الطلاق، فلا يقع كما ذكرناه في مثله الأجنبي الآن، وإن وقع فهذا القبول أضعف من قبول المحجورة، فقد بان وجه التردد في الوقوع، وينبني عليه وجه سقوط المالية.
ونحن نقول الآن: إذا اختلع الأب ابنته بمال نفسه، فهذا محمول على اختلاع الأجنبي، وإن اختلعها بمالها، وأضاف المال إلى ملكها، فهذه المسألة التي ترددنا فيها وقوعاً أولاً، ثم أوضحنا سقوط الماليّة. وإن قال الزوج: اختلعتَها عن نفسك اختلاع الأجنبي، وبذلت مالَها بذلَ المغصوب، ولكن الاختلاع وقع مطلقاًً، فالظاهر في هذا تصديق الأب، فإنّ إضافة العوض إلى مالها أصدقُ شاهد فيه.
ولم يبق في المسألة إلا نظرٌ واحد، وهو أن صاحب التقريب ذكر الوجهين في وقوع الطلاق في البراءة عن المهر، ولم يذكر ذلك الوجه في اختلاعه بعبدها، والصحيحُ عندنا أنه لا فرق بين المسألتين إذا ظهر قصده التصرف عنها. وإن أردنا فرقاً، فتنزيل الخلع على البراءة نصٌّ في التصرف عنها في ذلك العقد، وتنزيله على عبدها قد يتأخر عن هذا، وفيما ذكرناه انتجاز المقصود بكماله.
8849- ووراء ذلك مسألة: وهي أن الأب إذا قال: خالعها، وقد ضمنت لك براءتها عن مهرها، قال الأصحاب في هذه الصورة: المذهبُ وقوع الطلاق، وإذا وقع الطلاق، فهل يجب على الأب مال، فعلى وجهين:
أحدهما: أنه لا يلزمه شيء كما لو قال: وأنت بريء أو على أنك بريء، فإن البراءة لا يصح ضمانها بل لا ينتظم الضمان فيها.
والوجه الثاني- أن الغرم يتعلق بالأب في هذه اللفظة، فإنه أضاف الضمان لنفسه.
وذكر بعض المحققين وجهاً مفصلاً حسناً، فقال: نراجعه فيما عنى الضمان، فإن قال: أردت ضمان البراءة في عينها من غير مزيد، لغا ضمانُه. وإن قال: أردت أنك إذا غرمت أو طالبت أديت عنك، فهذا التزام مالية، فيجوز أن يقتضي ضمانَها.
وهذه المسائل بجملتها فيما إذا جرت المخالعة إيجاباً وقبولاً، واستدعاءً وإسعافاً. فأما إذا قال الزوج: إن برئتَ عن صداقها، فهي طالق، فلا شك أن الطلاق لا يقع إذا كانت البراءة لا تحصل.
8805- وقد حان أن نذكر ضابطاً على التحقيق، فنقول: إذا جرى التخالع إيجاباً وقبولاً، فالطلاق يعتمد صحةَ القبول، ثم ثبوت المالية يعتمد كون القابل من أهل الالتزام، وصحة العوض لا تخفى جهاتها.
وإن تردد الأصحاب في وقوع الطلاق، فليُطْلب ذلك من ضعف القبول، وإن ترددوا في سقوط المالية مع وقوع الطلاق، فذلك مأخوذ من صحة القبول، وضعف الالتزام، وإن كان لفظ الزوج مبنياً على التعليق، مثل أن يقول: إن أعطيتِ، فالطلاق يقع من تحقيق الصفة، فإن كانت مقتضية تمليكاً، فلا يتوقع فيها طلاق رجعي وإذا لم يكن التمليك ممكناً، فإن الصفة معدومة. وأنا أقول: إذا قال للمحجورة: إذا أعطيتني ألفاًً، فأنت طالق، فأعطته، لم يقع شيء.
فهذا تنزيل هذه المسائل على منازلها، وتخريجها على أصولها ما أمكن وأملنا ألاّ ينتهي إلى هذا ناظرٌ إلا ترحم على جامعه. والله ولي الأجابة بمنّه ولطفه.
فصل:
قال: "ولو خالعها بعبدٍ بعينه، ثم أصاب به عيباً، ردّه... إلى آخره".
8851- بدل الخلع ينزل منزلة الصداق في كل تفصيل ويجري فيه القولان في أنه مضمون باليد أو بالعقد، فبدل الخلع في يدها كالصداق في يد الزوج. ثم الكلام فيما إليه الرجوع كالكلام في الصداق، بلا تباين، ولا مزيد حرف. وقد تقصّينا القول في الصداق، فلم أر لإعادة ما قدمته معنى.
ومن جملة ما نذكره هاهنا الردُّ بالعيب، فإذا جرت المخالعة هاهنا على صيغة الإيجاب والقبول على عين مالٍ، نفذت الفرقة؛ تعويلاً على القبول، فإذا وجد الزوجُ بالعوض المعيّن عيباً، مَلَك ردَّه، كما تملك المرأة رد الصداق، ثم القول فيما يرجع به الزوج عليها كالقول فيما ترجع به على الزوج في الصداق.
8852- ثم قال الشافعي: "ولو خلعها على ثوب على أنه مَرْوي، فإذا هو هَرَوي... إلى آخره".
يقول: إذا خالعها على ثوب هروي، فالصورة في ذلك تختلف، ونحن نُجري أمثلةً والخلعُ إيجاب وقبول، ثم نذكر أمثلةً والخلعُ على صفة التعليق.
فأما إذا كان إيجاباً وقبولاً، وفُرض اشتراط صفة في العوض وقع اختلافها، فذلك ينقسم إلى العوض الموصوف في الذمة وإلى العوض المعيّن؛ فإن كان موصوفاً في الذمة مثل أن يقول: خالعتك على ثوب هروي، صفته كذا وكذا، وأخذ يُطنب إلى استغراق المقصود، فإذا قبلت المرأة، قُضي بوقوع البينونة بنفس القبول؛ بناء على ما تمهد من الأصول. ثم هي مطالبة بالثوب الموصوف، فإن أعطته مروياً، ردّه عليها، وطالبها بالثوب المستحق الذي أحاط الوصفُ به.
ولو قال: خالعتك على هذا الثوب المروي أو على هذا الثوب، على شرط أنه مروي، فإذا قالت: قبلت، حكم بوقوع الطلاق. قطع الأئمة أجوبتهم به؛ فإن الفرقة بالمخالعة المتعلقة بالإيجاب والقبول، تعتمد القبول، ولا نظر إلى الصفة المشروطة، كانت أو تخلّفت. والدليل عليه أنه لو قال: خالعتك على هذا الخلّ، فقالت: قبلت، ثم تبين أن المشار إليه خمر، فالفرقة تقع، وكذلك إذا قال: خالعتك على هذا العبد؛ فإذا المشار إليه حر، وقعت الفرقة. فإذا كان الخروج من المالية لا يمنع وقوع الفرقة، فالخروج من صفةٍ إلى صفةٍ بهذه المثابة.
ثم إذا شرط كونَ الثوب المشار إليه مروياً، فبان أنه هروي، وقع الحكم بنفوذ الفرقة، فالعوض لا يفسد بالاختلاف في الصفة، وآيةُ ذلك أن الزوج لو رضي به، جاز له ذلك، وإذا كان الاختلاف في صفاتِ الأعواض في المعاوضات المحضة لا يوجب فساد العوض، فبدل الخلع بذلك أولى.
ثم إن رضي الزوج بذلك، فلا كلام، وإن لم يرض به، فله الرد، وليس ذلك بدعاً؛ فإن ما يتطرق إليه خيار الرد بالعيب يتطرق إليه خيار الخُلف، ثم إذا ردّ، ففيما يرجع به قولان:
أحدهما: أنه يرجع إلى مهر المثل.
والثاني: أنه يرجع بقيمته. وهذان القولان في أنه إذا ردّ العوضَ بالعيب، فإلى ماذا يرجع؟ ثم إذا أثبتنا له الرجوع يرجع بقيمة الثوب المروي على ما شرط، إذ لو كان يرجع بقيمة الهروي، لقنع بالثوب الهروي من غير رد.
وما ذكرناه فيه، إذا اتحد الجنس، فكان الثوبان من القطن مثلاً، لكن إن اختلف النوع بالجنس، فالأمر على ما بيناه.
فإن كان الثوب الذي أشار إليه، وشرط كونه مروياً، كان كتاناً، والهروي قطن، فإذا اختلف الجنس، فلو أراد الزوج أن يستمسك بالثوب المعاين المعيّن، فهل له ذلك؟ اختلف أصحابنا، فمنهم من قال: ليس له ذلك، ولو رضي به، لم يملكه؛ فإنه ليس من جنس ما ذكره، فلم يجد إلى ملكه سبيلاً، وهو كما لو خالع على عبدٍ، ثم قبض أمةً من غير فرض اعتياض، حيث يجوز الاعتياض، وليس كذلك إذا اتحد الجنس؛ فإنّ قبض النوع عن النوع سائغ على ما سنذكر في ذلك ضابطاً جامعاً.
وذكر الشيخ أبو حامد وجهاً آخر أن للزوج أن يقنع بالثوب المعين، وإن لم يكن من جنس ما وصفه، وذلك أنه أشار إليه الزوج، إذ خالع عليه، وقال: خالعتك على هذا الثوب، فكانت الإشارة غالبةً على الذكر والوصف. وهذا يداني اختلافَ الأصحاب فيه إذا قال: بعتك هذه النعجة، فإذا هي عجل، ففي صحة العقد، وانعقاده خلاف معروف، ذكرناه في البيع.
8853- والأمر المتبع في هذا أن ما لا يجوز الاعتياض عنه كالمسلم فيه لا يجوز أن يؤخذ فيه جنس عن جنس، ويجوز أن يؤخذ المعيب عن السليم. وهل يجوز أن يؤخذ فيه نوع عن نوع؟ فيه اختلاف، وإذا جوزنا الاعتياض عن الثمن، فكل ما منعناه في السلم نجوّزه في الثمن، ولكنا نشترط إجراء عقد، وما نجوّزه في السلم نجوّزه في الثمن من غير عقد، ومحل الاختلاف جوازاً ومنعاً في السلم يستعمل في الثمن في الافتقار إلى عقد، وعدم الافتقار إليه.
وما يُفرض من خُلف في الأعيان المعيّنة، فإن اتحد الجنس، انعقد العقد، وجاز الاستمساك بالمعيّن، فإن اختلف الجنس، ففي انعقاد المعاوضة خلاف، وفي فساد الخلع به خلاف، والفرقة جائزة على اعتماد القبول، ثم إن لم يفسد العوض، جوزنا الاستمساك به، وإن أفسدنا العوض ردّدنا القولين في الرجوع، ففي قولٍ يرجع إلى مهر المثل، وفي قولٍ يرجع إلى قيمة الثوب لو كان على ما وُصف به.
وكل ما ذكرناه ترديد للمسائل، والخلع إيجابٌ وقبولٌ.
8854- فأما إذا كان الخلع على صيغة التعليق، فإذا قال: إن أعطيتني ثوباً مروياً، فأنت طالق، فإذا أعطته هَرَوياً، لم تطلق؛ فإنّ معتمد الطلاق وجودُ الصفة في هذا النوع. ثم إن جاءت به مروياً، وقع الحكم بالطلاق، ولم يخْفَ التفصيلُ بعده إذا كان الثوب مجهولاً، وكان بمثابة ما لو قال لها: إن أعطيتِني عبداً، فأنت طالق. فإن كان الثوب موصوفاً بالصفات المرعية في السلم، فلا يقع الطلاق ما لم تتحقق الصفات فيما جاءت به.
وليس هذا بمحل الرضا إنما يتعلق الإتيان به؛ فإن الطلاق لا يقع إذا علق بصفاتٍ ما لم تتمحض تلك الصفات. وإن كان على الصفات المذكورة المستقصاة، وقع الطلاق، وملك الزوج ما جاءت به؛ فإن الثوب أثبت مُعْلَماً مبيّناً، فصح عوضاً، وصلح لكونه مملوكاً عوضاً.
8855- ولو علق الطلاق وأشار إلى العين وذكر الوصف، ففي لفظه تعليق وإشارة ووصف، وذلك مثل أن يقول: إن أعطيتني هذا الثوبَ وهو هروي، فأنت طالق.
فإن أعطته، وكان مَرْوياً، لم يقع الطلاق؛ لأن قوله وهو هروي معناه الشرط المحقق، والتقدير إن أعطيتني هذا الثوب، فأنت طالق إن كان هَرَوياً. فإذا تعلّق الطلاق بصفتين، استحال أن يقع بإحداهما.
ولو قال: إن أعطيتني هذا الثوب الهَرَوي، فأنت طالق، فكان مَرْويّا على خلاف ما ذكر، فقد ذكر القاضي جوابين في هذه الصيغة:
أحدهما: أن الطلاق لا يقع، كما لو قال: إن أعطيتني هذا الثوب وهو هروي.
والثاني: أنه يقع؛ لأن الهروي لا يعطى معنى الشرط في قوله: هذا الثوب الهروي، إذ معناه الثقة بكونه هروياً، والثقةُ تنافي الشرط. وقوله: وهو هروي، فيه معنى التردد، فيتطرق إليه إمكان الشرط والتعليق، والتعليق على التحقيق في معنى الشرط.
فصل:
قال: "ولو أخذ منها ألفاًً على أن يطلقها إلى شهر... إلى آخره".
8856- مضمون الفصل يتعلق بثلاثة أشياء: أحدها: في طلب التزام طلاق مؤخر في الذمة بمال مبذول في الحال.
والثاني: استدعاء تعليق الطلاق ومقابلته بمال.
والثالث: استدعاء طلاق على الفساد بمال.
فأما استدعاء التزام الطلاق مؤخراً، فمن صورته أن تقول المرأة لزوجها: طلقني غداً أو بعد شهر-على ما يتفق الاستدعاءُ فيه- ولك ألف درهم، فمقتضى الاستدعاء التأخيرُ في التنجيز، ومقابلة الالتزام في الحال بالمال.
فنقول: إن طلق الزوج في الوقت المعين على حسب الاستدعاء، فإن قصد إيقاعَ الطلاق في ذلك الوقت جواباً عمّا التمسته ووفاءً بما التزمه لها، واعتقد صحة ذلك، فالطلاق يقع بائناً، ويثبت المال على الفساد؛ فإنّ شرط المال مع استئخار الطلاق، يوقع الشرط فاسداً؛ إذ وضع الخلع مع ارتباط المال بالطلاق على الاتصال.
ثم قال الأصحاب: الواجب في هذه الصورة مهرُ المثل؛ فإن فساد العقد جاء من فساد الصيغة ومخالفتِها وضعَ الشرع. وإنما يجري القولان في أن الرجوع إلى مهر المثل أو قيمة المسمى إذا كان الفساد ناشئاً من المسمى، فيجري قول في العدول عنه إلى قيمته، فأما إذا جاء الفساد من الصيغة، فلو ثبتت المالية على الصحة، لثبت المسمى، فاقتضى ما ذكرناه الرجوعَ إلى مهر المثل.
ولو أنشأ الزوج الطلاق في الوقت المعيّن، وقصد أن يكون ذلك ابتداءَ إيقاعٍ منه، من غير تقدير وفاء بملتزَم، فيقع الطلاق رجعياًً.
وإذا قالت المرأة لزوجها: طلقني واحدة بألف، فقال: "أنت طالق"، على الاتصال، وقصد ابتداءَ الطلاق، لا إيقاعَه جواباً، فالطلاق يقع رجعياً، ولكن بينه وبين الله تعالى، ولا يصدّق في دعواه الانفرادَ والاستبدادَ مع اتصال لفظه بلفظها.
وإذا انفصل الطلاق ووقع في الوقت المستدعى في المسألة التي نحن فيها، ثم زعم أنه قصد ابتداءً، فالظاهر عندنا أنه يُصدّق ظاهراً، وتنفصل هذه المسألة عن الجواب المتصل في الأمر الظاهر.
ولو قال: قصدتُ جوابها وإسعافَها، ولكن علمت فساد العوض، فالذي قطع به الأصحاب أن الطلاق مُبينٌ، فيثبت الرجوع إلى مهر المثل، كما قدمناه لا يتغير الحكم بعلمه بالفساد وجهله به؛ فإن المسلمَ يعلم تسميةَ الخمر فاسدة، وإذا سماها، ثبتت المالية في الخلع، وسبب هذا أن المالية تثبت بقصد المالية، والعلم بالفساد لا ينافي قصد المالية، وكيف ينافيه والشرع قاضٍ بالمالية.
وفيما نقل عن القاضي أنه إذا علم الفساد، لم يستحق، وكان الطلاق رجعياً في محل الرجعة. وهذا كلام رث لا حاصل له. والممكن في توجيهه أن الطلاق إذا انفصل عن استدعائها، ضعف عن اقتضاء المال، ورجع إلى عنصره ووجب حمله على إطلاقه.
وهذا إنما كان يستقيم لو كان يبغي البدل، مع ظن الصحة مصيراً إلى أن الطلاق إذا انفصل، فلا محمل له إلا الابتداء، فإذا لم يقل هذا، فلا رجوع إلا إلى الفرق بين العلم بالفساد والجهل به.
8857- ومما يتصل بهذا القسم الذي نحن فيه أن المرأة إذا قالت: خذ مني ألف درهم، وأنت متخير في تطليقي إلى شهر، فإن عجلْتَه أو أخرته، فلك ألف إذا أوقعته في المدة المذكورة. قال الأصحاب: إذا أخر ثم طلق، فهو كما لو قالت: لك ألف لو طلقتني غداً أو بعد شهر، فطلقها في الوقت المعيّن، وزعموا أن التفاصيل بجملتها تعود كما قدمناها. وفصل القاضي في هذه الصورة بين أن يكون عالماً بالفساد، وبين أن يكون جاهلاً به. وهذا منه وإليه، ولو صح، فهو متروك عليه.
والذي قطع به الأصحاب أنه إذا طلق على قصد الوفاء لها، استحق مهر المثل لفساد الصيغة.
8858- وهذا أوان التنبيه لأصل عظيم قد ذكرناه في تمهيد ماهية الخلع، وهو في ظاهر الأمر على مناقضة ما ذكرناه الآن، وذلك أن المرأة إذا قالت لزوجها: متى ما، أو مهما طلقتني فلك ألفٌ، فهذا اللفظ صريح في التأخير، ثم المأثور عن الأصحاب أنه إن طلقها على الفور، استحق المسمى، وإن تأخر الزمان، فطلقها، لم يستحق شيئاً.
وهذا على القطع يخالف ما ذكرناه الآن في الصورة الأخيرة؛ فإن قول القائل متى ما صريحٌ في اقتضاء التأخير، وتسويغه، فهو يناظر قولها: أنت بالخيار في تطليقي عاجلاً أو إلى شهر، فلئن كان الزوج بمبادرة الطلاق في المسألة المبنيّة على (متى ما) يستحق البدل المسمى، فيجب أن يستحق أيضاًً البدلَ المسمى إذا ابتدر الطلاق وإن خيرته؛ فإن (متى ما) يعطى إفادة التخيير في التعجيل والتأخير، وإن كان لفظ التأخير في مسألتنا مفسداً للمسمى؛ حتى يقال: وإن ابتدر الزوج الطلاق لا يستحق المسمى، وإنما يستحق مهر المثل، فيجب على مساق هذا أن يفسد الخلع إذا وقع استدعاء الطلاق بلفظ (متى ما).
وإنما نشأ هذا الإشكال من المسألة الثانية، وهي إذا قالت: "لك ألف، وأنت بالخيار في تطليقي عاجلاً، وفي تأخير الطلاق إلى شهر"، واستدعاؤها يستحيل على التعجيل والتأخير، ويلزم أيضاًً أن يقال: إذا كان الاستدعاء بلفظ (متى ما)، فأخر الطلاق على قصد الإجابة إنه يستحق مهر المثل.
وبالجملة، لا فرق بين المسألتين، وقد انتظم في مسألة (متى ما) صحةُ الخلع إذا ابتدر، وعري الطلاق عن البدل إذا تأخّر، وانتظم هاهنا للأصحاب الرجوع إلى مهر المثل إذا اتصل الطلاق، وإثبات مهر المثل إذا انفصل على قصد الإجابة، فيجب قطعاً نقل جواب كل واحدٍ من المسألتين إلى أختها، وإجراء وجهين فيهما جميعاً. وقد وجدت هذا الذي ذكرتُه في مرامزِ كلام صاحب التقريب، حكاية عن تصرفات ابن سريج.
8859- ومما يكمل به البيان أنها إذا قالت: طلقني غداً بألف، وأثبتنا العوض على الشرط المقدم إذا أجابها في الوقت المعين، فلو عجل الطلاق قبل الوقت المؤقت، ففي استحقاقه العوض احتمال؛ من جهةٍ خالف غرضها، ومن جهةٍ عجل الفراق، وقد تقدم لهذا نظير فيه إذا استدعت الفسخ-على قولنا الخلع فسخ- فطلقها، فكيف يكون الأمر في ذلك؟ فيه اختلاف قدمنا ذكره.
ولو قالت: طلقني غداً بألفٍ، وطلقها بعد غدٍ، لم نثبت شيئاً بلا خلاف؛ فإنه أخر الطلاق، وهو في وضعه منافٍ لاستحقاق العوض، فلا هو وصل، ولا هو أتى به على وفق استدعائها، بل أخر عنه، فهذا منتهى القول في ذلك.
ومن القول الجليّ في هذا النوع أنه لا يستحق عليها شيئاً ما لم يأت عليها العدد فيطلقها، إذا كان يبغي التأخير؛ فإن استحقاق المال يقترن في كل حساب بوقوع البينونة لا يتصور ترتب أحدهما على الثاني، لأن البينونة تقع بالمال.
ومهما رجعت المرأة عن قولها قبل تنفيذ الطلاق، بطل المال، وانقطع مسلك استحقاقه، ولا فرق بين أن تقول: إن طلقتني غداً، فلك ألف، وبين أن تقول: طلقني غداً على ألف والأمر في جانب الزوج بخلاف هذا؛ فإنه إن قال: خالعتك على ألف، ملك الرجوع قبل إجابتها، وإن قال: إن أعطيتني ألفاًً، فأنت طالق، لم يملك الرجوع، والسبب فيه أن الطلاق إذا علق، لم يتصور الرجوع عنه لا لصيغة التعليق، وذلك أن الطلاق في نفسه إذا علق، لم يملك الرجوع عنه. وكم من تعليق يُرجَع عنه.
والمرأة إنما تعلق المالَ وذكرَه، فكانت بمثابة ما لو قال الرجل: إن رددت عبدي الآبق، فلك كذا، فإذا أراد الرجوعَ، كان له ذلك، وقد ذكرنا أن الخلع في جانبها معاوضةٌ نازعةٌ إلى الجعالة.
وهذا نجاز الكلام في نوع واحد من الأنواع الثلاثة المذكورة في الفصل.
8860- فأما النوع الثاني وهو الكلام في مقابلة تعليق الطلاق بالمال وهذا يفرض على وجهين:
أحدهما: أن يبتدىء الرجل، فيقول: أنت طالق غداً على ألف درهم، فتقول: قبلت.
والصورة الأخرى- أن تقول المرأة مبتدئةً: علق طلاقي على مجيء الغد، ولك ألفُ درهم. وذكر صاحب التقريب وجهين في أن الخلع هل يصح كذلك، وهل يثبت البدل المسمى أم لا؟ حكاهما عنه الصيدلاني، ورأيتهما في كتابه: أحد الوجهين- أن المسمى يثبت؛ فإن معلَّق الطلاق كمنجزه؛ من جهة أنه لا مردّ له بعد إجرائه، وليس في حكم الوعد والالتزام في الذمة، حتى يظهرَ فيه الوجه الذي قدمناه في الفساد، والتعليقُ متصل بذكر المال وقبوله، ومن لم يستبعد إثبات المسمى في قول الرجل: متى أعطيتني ألف درهم مع الاستقصاء في وصفه، فينبغي ألا يستبعد تصحيح مقابلة التعليق بالمال. هذا أحد الوجهين.
والوجه الثاني- أن الخلع يفسد على معنى أن المسمى لا يثبت؛ فإن وضع الخلع على تنجيز تخليص المرأة بما تفتدي به نفسَها، والتي عُلّق طلاقها زوجة قبل وجود الصفة، وقد تتأخر الصفة، فكان ذلك مخالفاً لوضع الخلع، فلزم الرجوع إلى مهر المثل، ولا خلاف أن المال لا يثبت في ذمتها، ما لم تتحقق الصفة؛ فإن الطلاق يقع عندها، ويستحيل ثبوت المال عليها متقدماً على حصول الفراق.
وذكر شيخي أبو محمد وجهاً ثالثاً، حكاه عن شيخه القفال، وذلك أنه قال: من أصحابنا من فرق بين الابتداء إذا كان منه وبين ما إذا ابتدأت؛ فإن ابتدأ الزوجُ، وقبلت المرأة، صح البدل، وثبت المسمى، وإن ابتدأت المرأة بالاستدعاء ووضعت استدعاءها على تعليق الطلاق، لم يصح ذلك منها، وكان مآلُ الأمر بالرجوع إلى مهر المثل.
وهذا عندنا تخيل لا حاصل له؛ فإن التعليق إذا كان يقبل المقابلة بالمال، فإذا استدعت، فقد استدعت بالمال قابلاً للمقابلة، فلا أثر لتقدم قولها وتأخره.
وذكر القاضي وجهاً آخر- أن المال لا يثبت؛ لأن المعاوضة لا تقبل التعليق، وإذا لم يثبت المال، لم يقع الطلاق؛ فإنه علق على مال.
وهذا أولاً ضعيف؛ فإن وقوع الطلاق ينبغي أن يناط بالقبول، فإذا قال الزوج: أنت طالقٌ غداً بألف، فقالت: قبلت، فحصول القبول في هذه الصورة على صيغة حصول القبول في الطلاق المنجّز؛ إذ لا تعليق للطلاق بثبوت المال، وإنما تعليقه بصفة وبوقتٍ، فالمصير إلى أن الطلاق لا يقع غفلةٌ عظيمة. نعم، إن قيل: لا يثبت المال بجهة التعليق، فهو فقهٌ على حال. ثم يجب أن يكون التفريع عليه أن الطلاق يقع رجعياً.
8861- ومما يتعلق بهذا الفصل أن الرجل إذا علق الطلاق، وذكر مالاً، كما وصفناه، فقبلت المرأة، فلو أرادت المرأة الرجوعَ قبل وقوع الطلاق، لم تجد إلى ذلك سبيلاً؛ فإن الأمر استقر بالتعليق والقبول، وصار التعليق كالتطليق.
فإذا فرعنا على فساد المسمى كان الجواب كمثله، والسبب فيه أن الطلاق تعلق تعلقاً لا يُستدرَك، وارتبط بالمال ارتباطاً لا يحتاج معه إلى تجديد قبول، فلا يختلف الأمر بفساد المسمى وصحته، وليس كما لو استدعت منه أن يطلقها غداً؛ فإنها تملك الرجوع لو أرادت حتى نقول: لو رجعتْ، ولم يشعر الزوجُ، فطلقها على قصدِ الإسعاف، نفذ الطلاق عارياً عن العوض.
وقد ينقدح فيه اشتراط بلوغ الخبر، كالتوكيل والعزل، والأظهر أنا لا نشترط بلوغ الخبر؛ فإن هذا في حكم الرجوع عن أحد شقي العقد قبل صدور الشق الثاني من العاقد.
فقد انتظم مما ذكرناه أن المرأة في صورة التعليق لم تلتزم بعدُ مالاً عليها، ولا نجد سبيلاً إلى دفع ما سيلزمها عند وقوع الطلاق، وكأنها التزمت أن تلتزم، وينشأ من هذا المنتهى تأكيدٌ لما قدمناه، وهو أن الطلاق لو أُخّر، ثم أوقع، لم يتعلق به استحقاق مالٍ، وقد استنبطتُ هذا من قول الأصحاب فيه إذا قالت: متى طلقتني، فلك ألف. وقد صرح القاضي في التعليق بأن المال لا يثبت في وجهٍ إذا كان لا يثبت هاهنا وقد انعقد التعليق، فلأن لا يثبت في الطلاق المنشأ بعد زمان مستأخر أولى.
وقد نجز القول في مقابلة تعليق الطلاق بالمال.
8862- فأما الفن الثالث، فهو أن تستدعي طلاقاً، وتذكر من حكمه ما لا يوافق الشرع، مثل أن تقول: طلقني بألفٍ طلقةً يمتد تحريمها إلى شهر، ثم ينقضي. فإذا قال: أنت طالق طلقةً إلى شهر، فالطلاق يقع على موجَب الشرع، مسترسلاً على الأزمان، ثم قال الأصحاب: يفسد العوض الذي سمَّت، بسبب فساد الصيغة، والرجوع إلى مهر المثل، وقياس هذا بيّن، على ما ذكرناه.
ولو قالت لزوجها: طلقني نصف طلقة بألف، فقال: أنت طالق نصف طلقة، فكيف السبيل؟ هذا فيه تردد؛ من قِبل أن ما استدعته فاسد في لفظه، وإن كان الشرع يكمله، وهذا بمثابة استدعائها طلاقاً إلى شهر، فوقوعُ الطلاق مطرداً على الأزمان حكمُ الشرع، كذلك تكميلُ الطلقة الملفوظ بها نصف طلقة موجب الشرع، فوجب أن لا يكون بين المسألتين فرق.
وكذلك لو قالت: طلق يدي أو طلق نصفي بألف، ففي المسألة تردد، واحتمال، والاحتمال في هذه الصورة الأخيرة أظهر، فإنها تُبنى على خلافٍ للأصحاب-يأتي- في أن من قال لامرأته: نصفك طالق، فالطلاق يصادف النصفَ، ويسري، كما يفرض مثل ذلك في العتق، أو يكون تطليق النصف عبارة عن تطليق الكل؟ والظاهر في المسائل كلها الرجوع إلى مهر المثل. وقد نقلنا نصَّ الأصحاب فيه إذا استدعت الطلاق إلى شهر أن الرجوع إلى مهر المثل.
فليتأمل الناظر هذه المسائل.
فصل:
قال: "ولو قالتا: طلقنا بألفٍ، ثم ارتدتا... إلى آخره".
8863- نُجدد العهدَ في مقدمة الفصل بما مهدنا ذكره في كتاب الصداق. نقول: إذا خالع الرجل امرأتيه بمالٍ سماه، فقبلتا، فالبينونة تقع، وفي صحة البدل قولان تمهد أصلهما فيما مضى:
أحدهما: أنه لا يصح؛ فإنه لا يدري بماذا يطالِب كلَّ واحدة، وكلُّ واحدة منهما مستقلّةٌ بنفسها فيما تلتزِم وتطالَب به.
والقول الثاني- أن الخلع صحيح، وتعدُّدُ المرأتين بمثابة ابتياع عبدين بألف.
فإن لم نصحح التسميةَ، فالرجوعُ إلى مهر المثل، فيطالِب كلَّ واحدة منهما بمهر مثلها؛ فإنّ سبب الفساد الجهالة، ومهما كان فساد البدل بسبب الجهالة، فالرجوع إلى مهر المثل.
وإن حكمنا بصحة المسمى، فالأصح الذي عليه التعويل أنه يتوزع على مهور أمثالهما، فإن كان مهراهما متساويين، فعلى كل واحدة نصفُ البدل المسمى، وإن كانا مختلفين، وزعنا المسمى على مقداريهما، وتطالَب كل واحدة منهما بما يخصها.
وذكر الشيخ أبو بكر قولاً آخر: أنا نوزع المسمى بالسوية على رؤوسهما، فلا ننظر إلى تفاوت المهرين وتساويهما.
وهذا لم أره إلا له، وأجراه القاضي قولاً، ولم يزيفه، ثم وجّهه الصيدلاني بأن الطلاق هو المقابَل بالمال، وطلاقُها وطلاق صاحبتها لا يختلفان في سبيل العدد، كما لا تختلف طلقات امرأة.
وهذا ضعيف، لا أصل له؛ فإن المقابَل بالمال أبضاعُهما، وسبيل حَلِّ النكاح عنهما الطلاقُ، فلا معنى للنظر إلى أعداد الطلاق، ثم أعداد النسوة.
ثم إن صح هذا الذي ذكره، فيتفرع عليه أمران:
أحدهما:أنه يجب القطع بصحة الخلع إذا كان تفريع التوزيع يُفضي إلى هذا، وربّ أصلٍ يستبدل بفرعه في إجراء الترتيب. هذا لابد منه، فيقال: إذا كنا نرى التوزيع على الرؤوس، فالبدل المسمى ثابت، وإن كنا نقدر التوزيع على مهر المثل، ففي صحة المسمى الخلاف الذي ذكرناه.
ومما يجب تفريعه على ذلك أن الرجل إذا قال في مخاطبة امرأتيه، وكان يملك على كل واحدةٍ ثلاث طلقات: طلقتك يا زينب واحدةً، وطلقتك يا عَمْرة اثنتين بألف درهم، فإذا كنا نرى التوزيع على التسوية، فهذا فيه تردد، والظاهر أن المطلقة اثنتين تلتزم ثلثي الألف، والمطلقة واحدة تلتزم الثلث؛ نظراً إلى أعداد الطلاق في المرأة الواحدة، وفي كلام الصيدلاني ما يدل على أن التوزيع على الرؤوس، ولا نظر إلى أعداد الطلاق، فيكون البدل المسمى منشطراً أبداً بين اثنتين، وإن تفاوت الواقع عليهما من أعداد الطلاق.
8864- ولو قال الزوج لامرأتيه: أنتما طالقان على ألف، فقبلت إحداهما، ولم تقبل الأخرى، لم تطلق واحدة منهما. هكذا ذكر الأصحاب. وهذا لعمري جارٍ على ظاهر المذهب فيه إذا قال الرجل لشخصين: بعت منكما عبدي هذا بألف درهم، فقال أحدهما: قبلت البيعَ في نصفه بخمسمائة، فالذي ذكره أئمة المذهب أن القبول لا يصح على هذا الوجه، ما لم يساعد صاحبه، وإن فرعنا على المذهب المشهور والقول المنصور على أبي حنيفة، ورأينا أن لأحدهما أن يتفرد برد ما اشتراه عند الاطلاع على العيب، وإن لم يساعده الثاني في الرد.
هذا الذي ذكرناه في القبول هو المذهب المقبول، وقد اشتهر عن الأصحاب ذكرُ منعٍ فيه، والحكمُ بتصحيح القبول من أحدهما في القدر الذي يخصه من الملك، بالقدر الذي يلزمه من الثمن، ولم أر هذا لمعتمدٍ في المذهب. وغالب ظني أنه من ارتكاب الخلافيين، وقد حكيت هذا في كتابٍ واستشهدت بمسألةٍ من الخلع، ولم أتثبت فيها على ما ينبغي.
8865- وهذا أوان التفصيل على التحصيل الذي عليه التعويل. فنقول: إذا كان البادىء الزوج، فقال لامرأتيه: أنتما طالقان بألف. فإذا قبلت إحداهما، ولم تقبل الثانية، لم يقع شيء، كما لو قال مالك العبد: بعت عبدي هذا منكما بألف درهم، فقبل أحدهما دون الثاني، لم يصح. والخلع أولى بألا يصحَّ ببعض القبول فيه، لما فيه من تضمين التعليق.
وإن صح في البيع تصحيحُ القبول من أحدهما دون الثاني، لم يمتنع خروج مثله في الخلع؛ فإنه وإن اشتمل على معنى التعليق، فهو في هذا المقام كالمعاوضة المحضة؛ إذ يجوز للمخالع إذا لم يأت بلفظ التعليق أن يرجع قبل القبول، وهذا أصدق الآيات في تغليب معنى المعاوضة في الفن الذي نطلبه.
والمعتمد في منع تبعض القبول مخالفة القبول لما أشعر الإيجاب باستدعائه، فإن من قال: "بعت منكما " مستدعٍ لجوابهما على الاقتران، فهذا ما يجب التعويل عليه، ولهذا قلنا: لو قال الرجل: بعتك عبدي هذا بألفٍ، فقال المخاطب: اشتريت بألفين، فالبيع لا ينعقد، وكان من الممكن إحباط الألف الزائدة والمصير إلى أنها ملغاة، ولكن شرط القبول موافقة الإيجاب على وجهٍ لو فرض غير مستقلٍّ لانْبنَى على ما تقدم، وذلك أن المخاطَب إذا قال: قبلت، فهذا لا يستقلّ لو انفرد، ولكنه نفذ لابتنائه على ما تقدم.
وإذا قال البائع: بعت عبدي هذا منكما بألف، فقالا: اشتريناه بالألف، صح وقد تحققت الموافقة على النهاية. ولو قال: بعت هذا العبدَ منكما بألف، فقال كل واحد منهما: اشتريتُ نصفه بنصف الألف. فهذا فيه احتمالٌ عندي؛ من قِبَل أنه خاطبهما على صيغة تقتضي جوابهما، فإذا ذكر كل واحد منهما عبارة تصلح للانفراد ورّث ذلك احتمالاً، والظاهر الصحة بحصول الغرض من الموافقة في المعنى، ثم لا نشترط أن ينطقا معاً، بل إذا قال أحدهما: قبلت، ثم قال الثاني بعده: قبلت، والأمر على التواصل، والزمان الجامع المرعي الشامل، جاز. وهذا هو الممكن.
ولو قال رجلان: بعنا عبدنا هذا-وهو بيننا نصفان- منك بألف، فقال لأحدهما: اشتريت نصيبك بخَمسمائة، فالذي أطلقه الأصحاب أن البيع لا يصح في بعض العبد إذا أراد الاختصار عليه، ومنعُ الصحة في هذه الصورة أَعْوصُ وأغمض من منعها إذا اتحد البائع وتعدد القابل، فكل واحد منهما يعرب عن ملكه، ولا تعلّق له بملك صاحبه، فإن صح تبعيض القبول فيه إذا قال الشخص الواحد: بعت عبدي منكما، فلا شك أن هذا يُخرّج فيه إذا قالا بعنا منك. وسنذكر صوراً في استدعاء النسوة الطلاق؛ فإنا الآن فيه.
إذا ابتدأ الزوج وقال: خالعتكما، أو خالعتكن. فلو خالع امرأتين بألف، وكانت إحداهما سفيهة، والأخرى مُطْلقة، فقبلتا، وقع الطلاق وفاقاً، ثم الطلاق الواقع على السفيهة رجعي، وطلاق المُطْلقة بائن.
فإن قيل: قد تبعض الأمر في لزوم العوض، فهلا حكمتم بأن ذلك يمنع وقوع الطلاق؟ قلنا: المرعي القبول. وقد ذكرنا أن قبول المحجورة في اقتضاء الطلاق، كقبول المُطْلقة، فإذا حصل الوفاق في القبول، لم يمتنع افتراق الأمر في لزوم المال وانتفائه. ووقوع البينونة على إحداهما، والطلاق الرجعي على الأخرى.
فهذا قدر غرضنا الآن في ابتداء الرجل بالمخالعة.
8866- فأما إذا سألت امرأتان الطلاق، وقالتا: خالعنا بألفٍ، فإن أجابهما، وقال: خالعتكما، أو طلقتكما: فالبينونة واقعة، وفي صحة المسمى القولان المقدّمان؛ فإن مأْخذهما لا يختلف بأن يكون الزوج هو المبتدىء، أو تبتدىء النسوة بالاستدعاء.
ولو قالت امرأة: طلقني وضَرَّتي بألف، فقال: طلقتكما، فالمسمى صحيح هاهنا، بلا خلاف، فإن القائلة متحدة، غير أنها أدخلت نفسها وضرتها في العقد، وتعدّدُ المعقود عليه لا يؤثر، إذا تحقق اتحاد العاقد، وليس كما إذا سألتا، فأجابهما؛ فإن كل واحدة منهما مستقلّة بالالتزام. وهذا ظاهر مغنٍ بظهوره عن مزيد الكشف.
ولو قالتا: خالعنا أو طلقنا بألف، فقال في جواب إحداهما: طلقتك، فالطلاق يقع بائناً، وهذا التبعيض لا ينافي وقوع الطلاق، وليس كما إذا قال: خالعتكما بألف، فقبلت إحداهما؛ فإن الطلاق لا يقع على القابلة، كما حكيناه عن الأصحاب؛ فإن قوله محمول على مقتضى المعاوضة والمعاوضة في مثل هذه الصورة تقتضي الاجتماع في القبول، فجرى ما قدمناه على هذا القياس.
فأما إذا قالتا: طلقنا بألف، فطلق إحداهما، فكل واحدةٍ على استدعائها، لا تعلق لها بصاحبتها، وليس كما لو قال الطالبان: بع منا هذا العبد بألف، فباع نصفه من أحدهما، فالبيع باطل؛ لأنه معاوضة محضة، والمعاوضة المحضة تقتضي توافقاً حقيقياً بين الجواب والإيجاب، واستدعاءُ الخلع في النسوة، وإن كان معاوضة، فهي نازعة إلى جعالة، ولو قال: رجلان أبق عبداهما: رُدّ عَبْدَيْنَا ولك كذا، فرد عبد أحدهما، استحق مقداراً، فإذا استدعتا، فأسعف إحداهما، استحق مقداراً من المال، ثم لا يتصور استحقاقُه المالَ من غير تقدير وقوع البينونة.
ومن استنبط في تبعيض القبول في البيع قولاً، إنما استنبطه من إجابة الزوج إحداهما وقد ابتدأتا الاستدعاء، ثم طرد هذا حيث يلزمه، وقال: إذا قال مالك العبد: بعت منكما هذا العبدَ بألف، فقبل أحدهما دون الثاني، صح.
وهذا الباني ليس على وجهه؛ فإن الذين قالوا في الخلع إذا استدعتا ابتداءً، فأجاب إحداهما، ثبت المال وتقع البينونة أطلقوا القول بأن الزوج إذا ابتدأ، فقال: خالعتكما بألفٍ، فقبلت إحداهما دون الثانية، لم يقع شيء. فإذا لم نُجز استنباط التبعيض من صورة إلى صورة في الخلع، فكيف يجب استنباط التبعيض في الصورة التي ذكرناها في البيع مع إطلاقنا بأن الخلع في مثل تلك الصورة لا يتبعض القول فيه.
8867- ومن الأسرار اللطيفة فيما نحن فيه في قواعد الخلع أن الزوج إذا استعمل في مقابلة الطلاق بالمال صيغة المعاوضة، اقتضى ذلك عدمَ التبعّض في القبول قياساً على المعاوضة المحضة. وإن استعمل صيغة التعليق، فأولى، وذلك بأن يقول لامرأتيه: إن أعطيتماني ألفاًً، فأنتما طالقان. فإذا إعطته الألف إحداهما دون الأخرى، لم تطلق المعطية؛ فإنّ التعليق بالصفتين فصاعداً يقتضي الاجتماع في الصفات. وهذا بيّن في قاعدة التعليق، فإن إيجاب الزوج لا يخلو عن المعاوضة والتعليق، وكل واحدة منهما تقتضي الجمع.
وإن كان الاستدعاء من النسوة، فهن يلتمسن ما يقبل الغرر، فيصير قبول الطلاق للغرر في حقهن مُلحِقاً استدعاءَهن باستدعاء الأعمال في الجعالة؛ إذ ليس منهن تعليق، وإنما منهن بذلُ مال غيرَ أنهن يبذلن الأموال في مقابلة ما يقبل الغرر، ولهذا قال المحققون: ما يصدر منهن معاوضة نازعة إلى الجعالة.
وانتظم من هذا أن الزوج إذا ابتدأ فمعاوض أو معلّق، والمرأة إذا استدعت، فليس من جانبها ما تملك تعليقه. فإذا ارتبط المال بما يقبل الغرر، كان إسعاف الزوج على قياس إسعاف العامل المجعول له؛ فإذا تحقق هذا، وقال: طلقتك يا هذه، فالبينونة تثبت، والكلام بعد ذلك فيما يلزمها، وهذا خارج على ما إذا خالعهما فقبلتا.
فإن قلنا ثَمَّ: على كلّ واحدة منهما تمامُ مهر مثلها، فعلى التي خصها بالإجابة مهرُ مثلها، وهذا حكمٌ بفساد العوض. وإن قلنا ثَمّ: المسمى يوزع عليهما بالسّويّة، فهذه التي خصها الزوج بالإجابة عليها نصف البدل الذي ذكرناه.
وإن قلنا: إذا خالعهما بألف، فقبلتا الألف، فعلى كل واحدة منهما من المسمى مقدار مهر مثلها، فهذا القول لا يخرج هاهنا؛ لأنه إذا خالعهما، فقبلتا، وصححنا المسمى، فنقول: المسمى معلوم في نفسه، فلا يضر الجهل في التوزيع، وإذا خص إحداهما بالإجابة، فإذا كنا نفرع على التوزيع على مهر المثل، فلم يثبت في حق هذه المجابة إلا مقدارٌ مجهول من المسمى في أول الأمر، وليس هذا جهالة توزيع بعد إعلام العوض على وجهٍ. وإذا صدر القبول منهما، فالألف بكماله ثابت، وهو معلوم، فأمكن أن يعتمد العقد إعلامَ الألف، وإذا لم يجب إلا إحداهما، فأول العوض مجهول إذا كنا نرى التوزيع على أقدار مهر المثل؛ فإذاً لا ينقدح فيه إذا أجاب إحداهما إلا قولان:
أحدهما: الواجب مهر المثل.
والثاني: أن الواجب نصف المسمى إذا كنا لا نرى التوزيع، فأما إثبات مقدار من المسمى بتقدير توزيعه على المهرين، فلا سبيل إلى المصير إليه. وإذا أجابهما، انتظم على إفساد التسمية وتصحيحها ثلاثةُ أقوال: أحدها: أن على كل واحدةٍ مهر مثلها.
والثاني: أن على كل واحدة من المسمى مقدار ما يقابل مهرها عند القسمة على أقدار المهرين.
وقد نجز تمام المقصود في ابتدائه بالمخالعة وابتدائهن بالاستدعاء وما يفرض من جمع وتفريقٍ في القبول منهم، وفي إجابة من الزوج.
8868- ثم ابتدأ الشافعي هذا الفصل وغرضه الكلامُ في طريان الردة، ونحن نقول: إذا قالت المرأة: طلقني بألف، ثم ارتدت قبل إجابة الزوج، فأجابها الزوج بعد ردتها، فنذكر غرضَ الشافعي، ثم ننعطف على ما يتعلق به من الإشكال، قال الشافعي: إذا كانت المرأة غيرَ مدخول بها، فإذا ارتدت، انقطع النكاح بردّتها، ولغا طلاق الزوج؛ فإنه يقع بعد انفساخ النكاح.
وإن كانت مدخولاً بها، فليس يخفى أن انفساخ النكاح موقوفٌ عندنا، فإن أصرت على الردة، تبيّنا أن النكاح انفسخ مع الردة وأنها استقبلت العدة بعد الردة. وإن عادت إلى الإسلام في زمن العدة، تبيّنا أن الردة لم تقتضِ انفساخ النكاح، والخلعُ يخرج على هذا التقدير، فإن أصرت حتى انقضت مدة العدة، لغا طلاق الزوج، وبان أن صدوره من الزوج بعد الانفساخ، وإن عادت، فالطلاق واقع، والخلع صحيح، هذا مراد الشافعي.
8869- ثم يتطرق إلى ما ذكر أسئلةٌ وأجوبة عنها، مثلاً: إنّ قائلاً لو قال: هذا النص هل يدل على أن تخلل كلام بين الإيجاب والقبول لا يوجب انقطاع أحدهما عن الثاني؟ قلنا: قد استدل بهذا النص من صار إلى أن تخلل الكلام اليسير بين الإيجاب والقبول، لا يؤثر، ووجهُ الاستدلال أن الشافعي صحح الخلع مع تخلل كلمة الردة إذا جرت بعد الدخول، وفرض العوْد إلى الإسلام قبل مدة العدة.
وهذا فيه نظر عندي من قِبل أن الشافعي صور مسألته فيه إذا استدعت المرأة الطلاق، ثم ارتدت، ثم أجاب الزوجُ، فالكلام صادر من المرأة بعد فراغها عن الاستدعاء، وإنما يقع التناقش والبحث فيه إذا جرى الإيجاب، فتكلم القائل بكلامٍ غير القبول، ثم قبل. وهذا يناظر ما لو تخالع الرجل مبتدئاً، فارتدت المرأة، ثم قبلت، والشافعي لم ينص على الردة في هذه الصورة، وإنما ذكر الردة في الصورة الأولى.
وقد يجري في هذا نوع آخر من السؤال، وهي أنها لما ارتدت، كان يجب أن نجعل ارتدادها رجوعاً منها؛ فإن الردة تُغنيها عن طلب الفراق، فهلا أشعرت الردة برجوعها؟ وسبيل الجواب أن الردة لا تَعْني الرجوعَ عن الاستدعاء، ولكن المرأة إذا لحقتها شِقوةُ الردة، لم تقصد بالردة أمراً سوى ما بدا لها، ثم الانفساخ حكم الشرع. فهذا وجه التنبيه على ذلك.
8870- ومن تمام الكلام في ذلك أن الرجل إذا خالع امرأتين، ثم ارتدتا بعد الدخول، وقبلتا أو استدعتا وارتدا، وأجابهما الزوج، فإن أصرّتا، لم يخف حكمهما، وإن رجعتا، لم يخف أمرهما.
وإن أصرت إحداهما ورجعت الأخرى؛ فإن كان الاستدعاء منهما، ثم جرى الأمر كما ذكرنا، فهذا بمثابة ما لو استدعتا ولا ردة، فأجاب إحداهما. وقد مضى هذا.
وإن ابتدأ الزوج المخالعة، فارتدتا، ثم قبلتا، فقد يتجه ألاّ نصحّح قبولهما وإن عادتا؛ لتخلل الكلام؛ بناء على أن الكلام اليسير بين الإيجاب والقبول قاطعٌ؛ وليس هذا كالصورة الأولى.
وإن صححنا الخلع ولم نجعل الكلام في نفسه قاطعاً، فإن أصرتا أو عادتا، لم يخف الحكم. وإن أصرَّت إحداهما وعادت الأخرى، فليتأمل الناظر هذا الموقف؛ فإنَّ القبول في حق المُصِرَّة باطل؛ فقد ذكرنا أن إحداهما إذا قبلت دون الأخرى، لم يثبت الخلع في حق القابلة، ولم يقع الطلاق؛ فقد ينظر الناظر إلى أنهما قبلتا، ثم أبطلنا قبول إحداهما، وقد يخطُِر له تقريب هذا مما إذا كانت إحداهما محجورة، والأخرى مطْلَقة، وليس الأمر كذلك. فنجعل كما لو قبلت إحداهما، ولم تقبل الأخري؛ فإنا أبطلنا القبول في حق التي قبلت، وجعلنا كأنا لم تقبل، فوجود ذلك القبول وعدمه بمثابةٍ، ووضوح ذلك يغني عن كشفه. وقبول السفيهة صحيح إذا انفردت، فإن الطلاق يتعلق به، وإن كان رجعياً.
فصل:
8871- ثم قال الشافعي: "ولو قال لهما: أنتما طالقان إن شئتما... إلى آخره".
مضمون هذا الفصل قد سبق موضحاً، فإذا قال الرجل لامرأته: أنت طالق إن شئت ولم يذكر عوضاً، اقتضى ذلك مشيئةً على الاتصال، وإذا قال لها: أنت طالق بألف إن شئت، فقد ذكرنا تردد الأصحاب في ذلك، واخترنا أنه يكفيها أن تقول: شئت، ثم ذكر الشافعي فرضَ الكلام في امرأتين بأن يقول الزوج لهما: أنتما طالقان بألف إن شئتما، والغرض لا يختلف، وإنما قصد الشافعي أنه لابد من مشيئتهما. وهذا بيّن مبيّنٌ على الأصول المقدمة.
فصل:
" قال الشافعي رضي الله عنه: "ولو قال له أجنبي: طلق فلانة ولك عليّ
ألف... إلى آخره".
8872- غرض الفصل أن بذل المال على الطلاق من الأجنبي جائز وإن لم تشعر المرأة، ولم تأمر، وهذا لا خلاف فيه. والتردُّدُ الذي ذكرناه في صدر الكتاب في الخلع الذي يختلف القول. في كونه فسخاً أو طلاقاًً، فأما الطلاق نفسه، فيجوز للأجنبي بذلُ المال عليه، ثم يصح منه أن يختلع امرأةً على عينٍ من أعيان مال نفسه، ويصح منه أن يختلعها على مالٍ يلتزمه في ذمته، ثم إذا انفرد بذلك، نفذ اللزوم عليه، ولم يجد مرجعاً.
وإن أمرته المرأة بأن يختلعها، نُظر: فإن شرطت له الرجوعَ عليها بما يغرَم، رجع إذا غرِم، وإن أطلقت الإذن، فغرم الأجنبي، فهل يرجع عليها؟ فعلى وجهين. وكان شيخي يقول: من ضمن مالاً عن إنسان بإذنه، ولم يشترط الرجوع عليه، فإذا غرِم، ففي الرجوع خلافٌ مشهور.
وإذا وكل رجلٌ رجلاً حتى اشترى له عبداً بمال في الذمة، فاشترى، وغرم الثمن، فالمذهب الذي يجب القطع به أنه يرجع على الموكِّل، وذلك أنه حصّل له ملكاً بعوض، فيبعد أن يعتقد المشتري سلامةَ الملك له في المبيع من غير عوض. وإذا اعترف الموكِّل بالتوكيل، لم يختلف الأصحاب في أنه لو أراد البائع مطالبته بالثمن، أمكنه، فالإذن في البيع إذاً بمثابة الإذن في الضمان مع التقيد بالرجوع.
وأبعد بعضُ أصحابنا، فألحق المشتري إذا ضمن بالضامن إذا غرم. وهذا بعيد.
والمرأة إذا أذنت لأجنبي في الاختلاع، ولم تذكر الرجوع عليها، فهذا بين الضمان وبين التوكيل بالشراء: شَبَهُه بالتوكيل من جهة أن منفعة الخلاص تعود إليها، كما أن الملك في المبيع يقع للموكِّل بالشراء. ويُضاهي الضمانَ من جهة أن الضامن يُتصور أن ينفرد بالضمان والأداء، والأجنبي يُتصور أن ينفرد بالاختلاع والتخليص.
فهذا بيان هذه المنازل. وحقيقةُ القول في الوكيل بالخلع والاختلاع ستأتي في فصلٍ مفرد بعد هذا، إن شاء الله عز وجل.
8873- ثم اختلاعُ الأجنبي الزوجةَ مع كونه مُجْمَعاً عليه خارجٌ على مذهب الافتداء؛ فإن المرأة في أسر الزوجية، وحِبَالة النكاح، وقد سمى الله تعالى الاختلاعَ افتداءً، وأثبته على صيغةٍ تُشعر بالرخصة، فقال عز وجل: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ} [البقرة: 229] وشبه الشافعي اختلاعَ الأجنبي بافتداء الأسرى.
ولو قال الرجل لمالك المستولدة: أعتقها، ولك ألف، أو على ألف، فأعتقها، استحق الألفَ المسمى على باذله، وخرج هذا على مذهب التخليص والافتداء؛ فإن الملك في رقبة المستولدة لا يقبل النقل، كحق الزوج في زوجته.
ولو قال الرجل لمالك عبدٍ: أعتقه عنِّي بألفٍ، فأعتقه، صح، ووقع العتق عن المستدعي بناء على تقدير انتقال الملك إليه أولاً، ونفوذ العتق عن المستدعي في ملكه.
ولو قال: أعتق عبدك عن نفسك بألف، فأعتقه، ولو قال: أعتقه بألف، ولم يضف العتق إلى نفسه، فأعتقه، وقع العتق عن المالك. وهل يستحق العوض على المستدعي؟ فعلى وجهين:
أحدهما: أنه لا يستحقه إذا كان من الممكن أن يقابل المالَ المبذول بنقل الملك إليه ونفوذ العتق عليه، وهذا لو فعله، كان على قياس المعاوضة، فإذا كان قياس المعاوضة ممكناً، فالمعاملة التي مساغها الافتداء يبعد أن تنفذ؛ إذ محلها الضرورة.
ولو قال: أعتق أم ولدك عني بألف، فإذا أعتقها، وقع العتق، ولم يستحق على المستدعي شيئاً؛ فإنه شرط في استحقاق المال عليه وقوع العتق عنه. هكذا ذكر الأصحاب.
ولو قال الأجنبي للزوج: "طلق زوجتك عني بألف"، فطلقها، فالوجه القطع أنه يستحق الألف؛ فإنه لا تخيّل لوقوع الطلاق عن المستدعي، ووقوع العتق عن المستدعي ممّا يُتخيل على الجملة. نعم، لا يمتنع أن يقال: يفسد لفظ الأجنبي بقوله: "طلقها عني". ثم أثر فساد اللفظ الرجوعُ إلى مهر المثل.
والذي يتعلق بتمام البيان في المسائل أن الأجنبي إذا قال: "طلقها بألفٍ أو على ألفٍ"، فإذا طلقها، استحق عليه الألف. ولو قال الأجنبي: "طلقها ولك ألف " فقد ذكرنا تردُّداً في أن المرأة لو استدعت الطلاق بهذه الصيغة، فهل يُستحق العوض عليها. والأجنبي أولى بالتردّد من المرأة؛ فإنه أبعد عن غرض الخلع، فكان جانبه أولى بصلةٍ مصرِّحة بمعنى المعاوضة.
فصل:
قال: "ولا يجوز ما اختلعت به الأمة إلا بإذن سيدها... إلى آخره".
8874- الأمة إذا اختلعت نفسها عن زوجها، فلا يخلو إما أن تختلع بإذن السيد أو تختلع بغير إذنه. فإن اختلعت بإذن السيد، لم يخل إما أن تختلع على عينٍ من أعيان مال السيد، وإما أن تختلع بمالٍ ملتزَم في الذمة. فإن اختلعت بإذن السيد على عين من أعيان ماله، صح ذلك، واستحق الزوج تلك العين فإن اختلعت بعوض ملتزَم تعلّق العوض بكسبها، وكان عوض الخلع عليها بمثابة الصداق على العبد المأذون له في النكاح، ويُخرَّج في بدل الخلع القول القديم في أن السيد هل يصير بنفس الإذن ضامناً لعوض الخلع، وهذا أجريناه في الصداق، ولا فرق بينه وبين الخلع.
هذا إذا اختلعت بإذن السيد.
8875- فأما إذا اختلعت نفسَها عن زوجها بغير إذن مولاها، فلا يخلو إما أن تختلع بمالٍ في الذمة، أو تختلع بعين من أعيان الأموال. فإن اختلعت بمالٍ في الذمة، فقد تردد الأئمة في هذا، فذهب طوائفُ إلى أن اختلاعها فاسد، والمراد بفساده فساد التسمية، أما البينونة فواقعة، والمال يلزم ذمةَ الأمة على التفصيل الذي سنذكره في التفريع، إن شاء الله تعالى. هذا ما ذكره الصيدلاني وشيخي وبعض المصنفين.
وقطع الشيخ أبو علي جوابه بأن الخلع يصح، والمسمى يثبت. فحصلنا على وجهين. وقد ذكرت اختلاف الأصحاب في العبد لو ضمن مالاً بغير إذن مولاه، فهل يصح ضمانُه أم لا؟ وذكر الشيخ أبو علي في هذا الفصل أن العبد لو اشترى شيئاً بغير إذن مولاه، ففي صحة شرائه وجهان، وقد فصلنا هذا فيما تقدم في موضعين.
والذي يتعلق بغرضنا الآن في ضمان العبد بغير إذن مولاه وجهان، وفي اختلاع الأمة بغير إذن مولاها وجهان. والضمان والاختلاع في مرتبةٍ واحدة؛ لأنه لا يتضمن واحد منهما تصرفاً في حق المولى، لا في الرقبة، ولا في الكسب وإنما تفرض المطالبة بالملتزم بعد العتق إذا فرض يوماً من الدهر.
وإذا اشترى العبد بغير إذن مولاه، ففي صحة الشراء وجهان مرتبان على الضمان، والشراءُ أولى بألا يصح؛ لأن من ضرورته ثبوت الملك في المبيع، ويستحيل أن يملكه العبد، وإن ملكه المولى قهراً، كان بعيداً. ثم إن صححنا الضمان، لم يطالب العبد من مكاسبه، ولا تتوجه عليه الطّلبة ما دام الرق. وإن أفسدنا الضمان، فأثر إفساده إلغاؤه، حتى لا تتوجه الطَّلبة بالمضمون بعد العتق أيضاًً.
وأما الاختلاع فسواء أفسدناه أو صحَّحناه، فالبينونة واقعة، والأمة مطالبة إذا أعتقت. وأثر الخلاف ثبوت المسمّى، ولا مطالبة به إلا بعد العتق. وإن أفسدنا الاختلاع، فالحكم ثبوت مهر المثل، والمطالبة به بعد العتق.
وأما التفريع في البيع إذا صححناه، فقد مضى مستقصىً في كتاب البيع.
8876- ومما نفرعه اختلاع المكاتبة، فإذا لم نصحح اختلاع الأمة، لم نصحح اختلاعها بعوض ملتزم في الذمة، ولكن البينونة واقعة، والطّلبة تثبت بعد العتق؛ فإن بدل عوض الخلع مشبَّهٌ بالتبرع، وبذل ما يستغنى عن بذله.
وإن جرى اختلاعها بإذن المولى، فهو كالتبرع بإذنه، وفي تبرع المكاتب بإذن المولى قولان سيأتي ذكرهما-إن شاء الله عز وجل- فيِ كتاب الكتابة، والغرضُ أن نبين أن اختلاعها بمثابة تبرعها.
8877- وإن اختلعت الأمة بعينٍ من أعيان مال السيد من غير إذنه، فالزوج لا يستحق العين. ولكن إن جعلنا الأمة من أهل الاختلاع في الذمة، فهي كالحرة تختلع بمالٍ مغصوبٍ، غيرَ أن الحرة قد تطالب إذا كانت موسرة، والأمة بمثابة الحرة المعسرة بمطالبتها بعد العتق. ثم فيما تطالب به قولان:
أحدهما: أنها بعد العتق تطالب بقيمة تلك العين المذكورة عوضاً.
والثاني: أنها تطالب بمهر المثل.
وكل ذلك تفريع على أن الأمة من أهل الاختلاع.
فإن لم نجعلها من أهل الاختلاع، فالرجوع إلى مهر المثل قولاً واحداً؛ فإن إحالة الفساد على خروجها من أن تكون من أهل الاختلاع أولى وأقرب، فإذا كانت إحالة الفساد على غير العوض، فالوجه الرجوع إلى مهر المثل. والأمر في هذا قريب.
والمكاتبة إذا اختلعت بعينٍ من أعيان مالها بغير إذن المولى، فالزوج لا يستحق تلك العين، وهي كالأمة إذا اختلعت بعينٍ من أعيان مال السيد، فإن اختلعت بإذن السيد، ففي المسألة قولان مبنيان على تبرع المكاتب بعينٍ من أعيان ماله.
هذا منتهى المراد.
وزعم صاحب التلخيص أن اختلاعها بإذن المولى لا يصح، وإن صححنا تبرعها بإذن المولى. وهذا مزيف متروك لا حاصل له.
فصل:
قال: "وإذا أجزتُ طلاق السفيهة بلا شيء... إلى آخره".
8877/م- لا يختلف المذهب أن السفيه ينفذ طلاقه، وهو مما لا يدخل تحت الحجر المطرد بسبب السفه، وليس الطلاق كالعَتاق، والفارق أن الطلاق لا يُتلف ما يلتحق بالأموال المحضة، والإعتاق إتلافٌ محض، ولا ينفذ من المبذر التصرفاتُ في المال، ولا يصح منه الاستقلالُ بالنكاح، ويصح النكاح بعبارته إذا أذن الولي، فلو أذن له في بيعٍ خاص على حسب المصلحة، ففي المسألة وجهان:
أحدهما: أنه يصح كالنكاح.
والثاني: لا يصح؛ لأن النكاح من حاجته وضرورته، وليس محضَ مال، ولكن وقف على الإذن لما فيه من استحقاق المهر. وأما البيع، فتصرف في المال المحض.
ثم إذا كان طلاق المحجور نافذاً، فلو طلق بمال، نفذ، وصح، قلّ المال أو كثر؛ لأن طلاقه إذا كان ينفذ من غير عوض، فلأن ينفذ مع العوض أولى.
والعبد يطلِّق مجاناً، ولو طلق على مال، صح ونفذ، ودخل المال في ملك المولى قهراً، كما يدخل في ملكه ما يحتطبه العبد وما يصطاده، واختلف الأصحاب فيما يتّهبه العبد من غير إذن المولى، كما تقدم ذكره، والفرق بين الهبة وبين بدل الخلع واضح مذكور في موضعه.
ثم إذا خالع السفيه على مالٍ وحكمنا بصحته، لم نفرق بين أن يكون البدل المسمى مثلَ مهر المثل، أو أقل منه. ثم ما يأخذه من البدل لا يترك تحت يده بل يلتحق بسائر أمواله، فيمتنع تصرفه فيه، وإن لم يكن عليه حجرٌ في تحصيل هذا العوض أصلاً ومقدارً، وكذلك إذا احتش، أو احتطب، أو اتّهب، فما يحصل بهذه الجهات باختياره، فالحجر عليه مطرد في جميعه.
فصل:
قال: "ولو اختلفا، فهو كاختلاف المتبايعين... إلى آخره".
8878- إذا اختلف المتخالعان بعد جريان الخلع في قدر بدل الخلع، أو صفته، أو جنسه، فقال الرجل: قد خالعتك على ألفٍ، وقالت: "بل على خمسمائة، أو قال: خالعتك على ألفٍ صحاح، فقالت: بل مكسرة، أو قال: خالعتك على خمسين ديناراً، فقالت: بل على ألف درهم. فإذا اختلفا على وجهٍ من هذه الوجوه، فإنهما يتحالفان، والفرقة لا ترتد، والرجوع إلى مهر المثل؛ فإن البضع في حكم المبيع الفائت؛ وإن اختلف المتبايعان على وجهٍ من الوجوه التي ذكرناها في الثمن، وكان المبيع قد تلف في يد المشتري، فمذهبنا أنهما يتحالفان، والبائع يرجع على المشتري بقيمة المبيع، فمهر المثل في معنى قيمة المبيع.
وإذا اختلفا في العدد، والمسؤول، فقالت المرأة: طلَّقَني ثلاثاًً سألتُها بألف، وقال الرجل: بل طلقتك واحدة سألتِها بألفٍ، فهذا الاختلاف يجر التحالف أيضاًًً.
ولكن القول قول الزوج في نفي ما عدا الواحدةَ المقَرَّ بها.
وأثر الاختلاف والتحالف يرجع إلى بدل الخلع، فإذا تحالفا، سقط البدل المسمى، ويرجع الزوج عليها بمهر مثلها. وإنما لم يؤثر اختلافهما في تغيير أمر الفراق؛ لأن الطلاق لا مرد له، ولا يتصور نقضه، فيجري في أصله على القياس الذي يقتضيه الشرع. وإذا كان الزوج هو المطلق، فالقول قوله في الأصل، ثم في العدد، واختص أثر الخلاف بالعوض؛ فإنه يلحقه الفسخ، والرد، والفساد، والاستبدال، وهذا بمثابة اختلاف الزوجين في مقدار الصداق، وإذا تحالفا، اختص أثر التحالف بالصداق وتسميته، والنكاح قائم لا يزول بفرض الاختلاف في مقدار العوض؛ والسبب في ذلك أن البدل في النكاح والخلع ليس ركناً، بل هو في حكم الدخيل الذي يستقلّ الفراق دونه.
8879- ومما يتصل بهذا الفصل نصٌّ نقله القفال عن (الكبير) ونحن ننقله على وجهه، ونذكر كلام الأصحاب فيه، ثم نوضّح المسلك الحقَّ الذي لا سبيل إلى مخالفته، قال: نص في (الكبير) على أن المرأة لو قالت لزوجها: سألتك أن تطلقني ثلاثاًً بألفٍ فطلقتني واحدة، وقال الرجل: بل طلقتك ثلاثاً، كما استدعيتِ. قال الشافعي: إن لم يكن قد طال الفصل، وقع الثلاث، وإن طال الفصل، ومضى ما يبطل خيار القبول، فالطلقات واقعة بإقرار الزوج، ويتحالفان؛ لأنه يدعي عليها كمال الألف، وهي تقرّ بثلثها، وإذا تحالفا، فالرجوع إلى مهر المثل.
هذا هو النص، والوجه أن نبين طريق الإشكال في الاتصال، ونذكر ما قال الأصحاب في هذا الطرف.
ثم نذكر وجه الإشكال في الانفصال، ونبين ما قيل فيه، ثم ننص على ما هو الحق عندنا.
فأما إذا قرب الزمان ولم يمض ما يفصل الإيجاب عن القبول، فقال الزوج ما قال، والزمان متصل، فالنص يقتضي أن الزوج يستحق المسمّى، ونجعل قوله الصادر منه بمثابة إنشاء الطلاق؛ فإنه لم ينفصل بعدُ الإيجابُ عن القبول، والإنشاءُ ممكن. هذا معنى النص، وظاهرُ الكلام.
ووجه الإشكال فيه أن الزوج إن كان طلّقها قبل هذا القبول طلقةً واحدة، فقد بانت بها، وإذا بانت بواحدة، لم يلحقها بعد الواحدة طلاق، وإن قرب الزمان، فما معنى تنزيل قوله على الإنشاء؟ ولو فرض الإنشاء، لما وقع على التحقيق الذي ذكرناه. هذا وجه الإشكال.
8880- ومما ذكره المحققون في محاولة حلّ هذا الإشكال ما لا يتبين إلا بتقديم مقدّمة: فإذا قال الرجل لامرأته التي لم يدخل بها: أنت طالق وطالق، تلحقها الطلقةُ الأولى، وتبين بها، ولا تلحقها الثانية. ولو قال لها: إن دخلت الدار، فأنت طالق وطالق. فإذا دخلت الدار، فهل يلحقها طلقتان، أم لا يلحقها إلا واحدة؟ فعلى وجهين، سيأتي أصلهما، والتفريعُ عليهما في كتاب الطلاق، إن شاء الله عز وجل.
فإذا بانت المقدمة قال قائلون بعدها: إذا استدعت المرأة طلقتين أو ثلاثة بمال، فقال الزوج في جوابها: "أنت طالق وطالق"، ففي لحوق الطلقة الثانية الوجهان المذكوران فيه إذا قال لامرأته التي لم يدخل بها: "إن دخلت الدار، فأنت طالق وطالق". والجامعُ أن صفة الدخول تجمع الطلقتين المعلّقتين به، وكذلك استدعاء المرأة يجمع قولي الزوج إذا قال: أنت طالق وطالق؛ فإن استدعاءها في الطلقة الثانية على حسب استدعائها في الأولى، وكذلك القول في الثالثة إن فرضت على صيغة العطف والتقطيع.
ثم هذا القائل يقول: إن كان الزوج طلق طلقة بثلث ألف، والزمان بعدُ على حد الاتصال، فلا يفوت تطليقٌ آخرُ يُنشئه في إسعافها بالطلاق على أحد الوجهين، فينتظم على هذا إمكان الإنشاء، وإن سبق تطليقٌ بجزء من الألف. ووراء ذلك سؤال سنورده ونجيب عنه، إن شاء الله تعالى.
هذه طريقة أوردناها في الدروس، وهي غير مرضية؛ فإن الذي يجب القطع به أن المرأة إذا قالت: طلقني ثلاثاً بألف، فقال في جوابها: أنت طالق وطالق وطالق لا يقع إلا طلقة واحدة، وهي الأولى؛ فإنها تبين بالأولى، ولا تلحقها الثانية والثالثة بعد البينونة، ويكون هذا كما لو قال لامرأته التي لم يدخل بها: أنت طالق وطالق، فتبين بالأولى، ولا تلحقها الثانية، وليس ذلك بمثابة ما لو قال لها: أنت طالق وطالق إن دخلت الدار؛ وذلك أن وقت الطلاقين ينطبق على أول الدخول، ويتحقق اجتماعهما في الزمان، فليس أحدهما أولى بالوقوع من الثاني، وإذا أنشأ، فالإنشاء مأخوذ من لفظه، واللفظُ مرتب، ويستحيل أن يقع معنى اللفظ الثاني قبل اللفظ. وإذا كان يقع مع اللفظ واللفظ مؤخر عن الأول، فلو وقع باللفظ الثاني طلاقٌ، لصادف بائنةً؛ وهذا بعينه يتحقق في جواب السائلة عدداً بمال، فإنه إذا قال: أنت طالق وطالق، فيقع طلاق مع فراغه عن اللفظ الأول، فلو وقع بالثاني طلاق آخر، لكان بعد البينونة بالطلاق الأول لا محالة، والبائنة لا تطلق عند الشافعي؛ فلا وجه لتخريج وجه في وقوع ما ينشئه ثاني بعد وقوع الأول.
8881- ولو قال قائل: "أحمل كلام الشافعي على ما إذا قالت: سألتك ثلاثاًً بألف فطلقتني واحدةً بألف، ورامت بذلك ألا يقع شيء، ولا يلزمها من البدل شيء"، فلا معنى للإطناب في هذا الفن؛ فإن النص مصرح بخلافه، ومحلُّه مفروض فيه إذا قالت: استدعيتُ ثلاثاً بألف فطلقتني واحدة، وأطلقتْ، ثم مقتضى إطلاق الطلاق الواحد أن يقع بثلث المسؤول. هذا هو النص.
على أنا قد حكينا عن الأصحاب خبطاً في الصورة التي ذكرناها، وهي إذا سألت ثلاثاًً بألف، فقال: أنت طالق واحدة بألف، فهذا مما حكينا فيه كلامَ الأصحاب وأوردنا عليه المباحثات من جهتنا، فلا حاصل لحمل الكلام على هذا المحمل والتطويل لا يفيد.
فإن قيل: أي غرضٍ في الحمل على هذه الصورة؟ قلنا: لو جرى جارٍ على القياس، لقال: إذا استدعت ثلاثاً بألف، فقال في جوابها:- أنت طالق واحدة بألف، فلا يقع شيء، ولا يكون ما جاء به جواباً لها، فإذا كان الزمان على القرب والاتصال، فيتصور منه إسعافها على الموافقة الآن، فإذا تصور المساعفة، انبنى عليه حمل قول الزوج على إنشاء الطلاق، ولكن لا نرى الحمل على هذا المحمل، النص ظاهره وفحواه يخالف هذه الصورة.
8882- ثم وراء ذلك كله إشكال عتيد، وهو أن الزوج أقرّّ بأنه طلقها ثلاثاً، ولم ينشىء الطلاق، وقوله متردد بين الصدق والكذب، فكيف يقع الطلاق؟ وسبيل الجواب أن من يملك إنشاء شيء فقد يجعل إقراره بمثابة إنشائه له، ولهذا نظائر عند الأصحاب، منها: أن الزوج إذا ادّعى أنه ارتجع زوجته، فأنكرت الزوجةُ الرجعةَ في بقاء العدة ودوامها، فنفسُ إقرار الزوج بالارتجاع قد نجعله إنشاءَ ارتجاع، وإن كان كاذباً، وسأذكر هذا وأجمع إليه نظائره في كتاب الرجعة، إن شاء الله تعالى.
وما ذكرناه من تنزيل الإقرار منزلة الإنشاء مشكلٌ لا يستقيم فيه تعليلٌ فقيه، كما سنوضحه في المحل الذي ذكرناه، ولكن لو قدّرنا أن الأمر كذلك، فلا انتفاع بهذا مع ما قدمناه من أن الطلاق السابق يمنع إنشاء الطلاق بعده، وإن قرب الزمان.
وإذا انحسم إمكان الإنشاء مع قرب الزمان، فلا معنى للانشغال مع ذلك بتنزيل الإقرار منزلة الإنشاء، ولم يُحوِّم أحد من الأصحاب على هذا الإشكال والاعتناء به إلا شيخنا أبو بكر؛ فإنه حوّم، ولم يَرِدْ، فكان كالذي ينتبه ثم يتغافل.
8883- ونحن نذكر الآن وجه الحق ونقول: إذا قالت المرأة: سألتك ثلاثاً بألف فطلّقتني واحدةً، فقال الزوج ما طلقتك قبلُ، وإنما أطلقك ألآن، ثم طلّقها، والزمان قريب، والوقت متصل، فالوجه القطع بأن الثلاث تقع، ويستحق الزوج المسمى بكماله، بناءً على ما ذكرناه من اتصال الوقت، وما ادّعته عليه من التطليق الواحد لو تحقق، لامتنع نفوذُ غيره، ولكن القول قولُ الزوج في نفي ما ادعته قبلُ؛ فإنه المطلِّق وإليه الرجوع في النفي والإثبات، والعدد والمقدار. هذا على هذا الوجه متجه.
ولو قال الزوج: قد طلقتك قبلُ ثلاثاًً، وهي تزعم أنه طلقها واحدة، فلا ينفع-والصورة هذه- قُرْبُ الزمان؛ فإن الإنشاء بَعْدَ ما مضى غيرُ ممكن.
بقي أن الزوج هل يصدق في أنه طلقها ثلاثاً أم لا؟ والوجه المبتوت الحكم بوقوع الثلاث لإقراره بها، ولكن لا يقبل قوله عليها في استحقاق تمام المسمى؛ فإن الرجوع إليها فيما يستحق عليها، كما أن الرجوع إليه في عدد الطلاق.
وهذا بمثابة ما لو قال القائل: إن رددت عليّ عبيدي الثلاثة الأُبَّق، فلك ألف.
فقال المجعول له: قد رددتهم، فلا يقبل قوله، ولا يستحق من الجعل شيئاً ما لم يثبت الردّ بالبينة أو بإقرار الجاعل، فالوجه إذاً أن نقول: لا يستحق عليها إلا الثُّلثُ؛ فإن هذا المقدار متفق عليه، والباقي متنازع فيه، فالقول قولها مع يمينها.
هذا هو الذي لا يجوز غيره وإنما يحرص الحارص على تخريج وجهٍ لقولٍ مشكل إذا كان يتطرق إليه إمكان. فأما إذا لم ينسلك فيه ظن، فلا وجه لمصادمة القطع. والسبيل في مثل هذا الحملُ على الزلل في النقل، أو الخلل في النسخ، ولا معصوم إلا من عصمه الله تعالى.
هذا منتهى الكلام في هذا الطرف.
8884- وتمامه أن الزوج إذا قال: ما أجبتك قبلُ، ولكن طلقتك ثلاثاًً الآن، فقد ذكرنا أنه يستحق تمام المسمى، ولكن يتوجه عليه يمينٌ من جهتها، فتقول: تحلف بالله أنك لم تطلقني طلقة في جواب سؤالي قبيل هذا. فيتعين عليه أن يحلف إن أراد المسمى. وقد ذكر الصيدلاني اليمين في ذلك على هذا الوجه، ولكنه لم يَبُحْ بالتصوير على التفصيل الذي ذكرناه، فإن أراد ما ذكرناه، فقد طبق مفصل الحق، ولكنه حوّم عليه ولم يَرِدْه، وإن أراد أن المرأة تحلّفه: أنك ما طلّقتني واحدة قَبْلُ، والزوج يزعم أنه طلقها قبلُ ثلاثاً، فلا خير في هذه الصورة؛ فإن الزوج إذا أسند قوله إلى ما تقدم، ولم ينكر إجابتها من قبل حتى ينشىء الإجابة في الحال، فيؤول الأمر إلى النزاع فيما كان، وموجبه أن قول الزوج مقبول عليه في الثلاث، ولا يُقبل قوله عليها في استحقاق المسمى.
ولست أبعد أن المنتهي إلى هذا الفصل، إذا كان ذا فكرٍ قد يخطُر له أن مقصودها في الثلاث قد حصل بحكمنا على الزوج وقضائنا بوقوع الثلاث، فيجب أن يكون مصدّقاً في استحقاق المسمّى.
وهذا تلبيس لا يقنع به طالبُ غاية؛ فإنا حكمنا عليه ظاهراً حكمنا في الأقارير، وقد لا يكون الأمر في الباطن كذلك. ومن الأصول الممهدة أن قول الإنسان مقبول فيما هو عليه، وليس مقبولاً فيما يجب على غيره.
8885- وسيبين ما ذكرناه بذكرنا الطرف الآخر، فنقول: إذا انفصل الزمان، فموجب النص أن الزوج لا يستحق كمالَ المسمى، ولو كان على الحكم بوقوع الثلاث معوّلٌ، لقضينا باستحقاقه المسمى وإن انفصل الزمان؛ اعتماداً على قضائنا عليه بموجب إقراره.
ثم قال الشافعي: لا يستحق المسمى إذا طال الزمان، وهذا حق. وقال فيما نقله النقلة: يتحالفان؛ لأنه يدعي عليها كمال الألف، وهي تقرّ بثلثها، وهذا أبعد عن التحقيق من الطرف الأول؛ فإن التحالف إنما يجري إذا كان الاختلاف آيلاً إلى صفة العقد أو إلى صفة عوضه، فإذا حصل التوافق على أن المطلوب ثلاث والبدل ألف، ووقع النزاع فيما وقع من الزوج، فالتحالف في هذا محال، والوجه القطع بأنه لا يستحق عليها إلا القدر المتفق عليه، وهو ثلث الألف. وإذا لم يتجه التحالف لم يتجه الرجوع إلى مهر المثل.
ثم لا يخفى أن الزوج لو أراد أن يحلفها على المسلك الحق، حلفها على نفي العلم؛ فإن يمينها تتضمن نفي فعلٍ للغير. ومن الأصول التي تكررت في المعاملات وستقرر في الدعاوى والبينات-إن شاء الله تعالى- أن اليمين إذا تضمنت نفي فعل الغير فصيغها نفي العلم.
فإن قال قائل: هلا قلتم: الزوج من وجهٍ مصدق في التطليق والمرأة مصدقة في عدم التزام تمام البدل، فيتعارض الأصلان، ولا يكون أحدهما أولى بالتصديق من الثاني، وإنما ينشأ التحالف من استواء الجانبين. ثم إذا تحالفا، فلا وجه إلا الرجوع إلى قيمة البضع الفائت؟ قلنا: إن كان لما نقله الأصحاب وجه، فهو هذا، ولكنه تلبيسٌ عندنا؛ فإن الزوج في إقراره بمثابة البائع يدعي تسليمَ المبيع إلى المشتري وتلفه في يده، مع إنكار المشتري للقبض، وهذا بيّن لا غموض فيه.
فلم نغادر إذاً طرفاً لم ننته إليه نقلاً وإيضاحاً، وغايتنا في هذا الكتاب إنهاء كل فصلٍ نهايته. والله ولي التوفيق، وهو بإسعاف راجيه حقيق.
فصل:
قال: "ولو قال: طلقتك بألفٍ، فقالت: بل على غير شيء... إلى آخره".
8886- إذا ادعى الرجل أنه طلقها على ألف، فأنكرت التزام الألف قبولاً واستدعاء، حكمنا بوقوع الطلاق على صفة البينونة على إقرار الزوج، والقولُ في نفي البدل قولُها، وهذا يؤكد الأصلَ الذي مهدناه، وإن كان وضوحه مغنياً عن الاحتياج إلى الاستشهاد، ولكن ذلك النص المشكل حكاه القفال عن الأم، ولم ينقله المزني، وكل ما يضاف إلى الأم، فهو من الأقوال القديمة.
8887- ولو قال السيد لعبده قد أعتقتك على ألفٍ، فأنكر العبد التزام الألف، نفذ الحكم بالعتق، ولم يلزم المال. ولو قال: بعت منك إياك بألف، فأنكر، أو قال: بعت منك هذا العبد بألف، فأعتقته، فالعتق ينفذ في هذه المسائل، ولا يثبت المال على المنكر.
وبمثله لو قال: بعت منك هذا العبد بألف، ولي عليك ثمنه، فأنكر المدعَى عليه البيع، فلا يؤمر المقِرُّ بتسليم العبد إليه، والسبب فيه أن مستحِقَّ الحق في هذه الصورة الأخيرة هو الذي ادعى صاحبُ العبد كونه مشترياً وأنكر هو حقَّ نفسه، فيستحيل أن يثبت حقه، على الرغم منه، والعتق في المسائل التي ذكرناها لله تعالى فلا يرتد إذا جرى الإقرار به، ومن الأصول الثابتة أن من أقر بشيئين وأحدهما يضره، والثاني ينفعه قُبل قوله فيما يضره، ورُدّ فيما يضر غيره.
فرع:
8888- قال صاحب التقريب: إذا قالت المرأة: طلقني على شيء أو على مال، فقال: أنت طالق على ألف درهم، فالرجوع إلى مهر المثل والبينونة تقع بهذا الذي بينهما. وسبب الرجوع إلى مهر المثل أنهما لم يتراضيا على معلوم.
وهذا يحتاج إلى مزيد تفصيل، فيجوز أن يقال: إذا قال المرأة: طلقني على شيء فغرضها بذلك أن تلتمس منه تطليقها على عوض، حتى إذا طلّقها على عوض قبلت، هذا ظاهرٌ في قول المرأة: طلقني بعوض، أو طلقني بما تريد.
لأتخلّص بقبول مرادك، فعلى هذا لا يحكم بوقوع الفرقة.
وسبيل التفصيل في ذلك أن نقول: إذا أرادت المرأة الاستدعاء الجازم، المغني عن القبول، فالحكم ما ذكره صاحب التقريب، وتعليله بيّن. وإن زعمت أنها أرادت استنطاقه بشيء يقدّره لتقبله، ففي قبول ذلك منها احتمالٌ ظاهر: يجوز أن يقال: لا يقبل ذلك منها، ويحمل قولها على الاستدعاء الجازم، كما لو قالت: طلقني بألف، فقال طلقتك بألف، ويجوز أن يقال: هذا منها استنطاق الزوج بابتداء الإيجاب الذي يقتضي استعقابَ القبول. وفي المسألة احتمال ظاهر.
ولو قالت: طلقني بشيء، فقال في جوابها: أنت طالق بشيء، فالأظهر هاهنا حمل استدعائها على الجزم الذي يكتفى به، وليست المسألة خاليةً عن الاحتمال، والعلم عند الله تعالى.
فصل:
قال: "ويجوز التوكيل في الخلع، حراً كان، أو عبداً... إلى آخره".
8889- هذا الفصل بقية الكتاب، وهو من الفصول المنعوتة-والله ولي التوفيق عند كل عسر- فليقع تصدير الفصل بمن يجوز أن يكون وكيلاً في الخلع، فنقول أولاً: للزوج أن يوكل بالمخالعة، وللمرأة أن توكل من يختلعها عن زوجها، والتوكيل جارٍ من الجانبين. ثم نذكر وراء هذا من يجوز أن يكون وكيلاً للزوج في المخالعة، ثم نذكر من يجوز أن يكون وكيلاً للمرأة في الاختلاع.
8890- فأما الضبط فيمن يجوز أن يكون وكيلاً للزوج في المخالعة، فقد قال الأئمة الماضون: من ملك مباشرةَ الخلع لنفسه بنفسه، تُصُوِّر أن يكون وكيلاً للغير في الخلع، فللرجل أن يوكل حراً أو عبداً، ومحجوراً عليه بالسفه؛ فإن العبد يستبد بالمخالعة، وكذلك المحجور المبذر.
وقالوا: للمسلم أن يوكل ذمياً في مخالعة امرأته المسلمة؛ إذ الذمي قد يخالع زوجته المسلمة، وذلك بأن تسلم ذمية تحت ذمي بعد الدخول، فإذا خالعها، ثم جمعهما الإسلام، بان أن الخلع كان صحيحاً. وهذا الذي ذكره الأصحاب منتظمٌ في النفي والإثبات والطرد والعكس، ولكنْ فيه تقييد ليس يفيد فقهاً على ما نؤثره.
ولو كان يتصور تطليق الذمي زوجةً مسلمة، لصح أن يكون وكيلاً لمسلم في تطليق زوجته، تعويلاً على صحة عبارته. ولهذا قلنا: الذمي على المذهب الأظهر لا يجوز أن يكون وكيلاً في تزويج مسلمة، والتزوّج بها لمسلم.
8891- ومما ظهر الاختلاف بين أصحابنا فيه أن المرأة هل يجوز أن تكون وكيلة في الطلاق بالعوض وغير العوض: فمن أصحابنا من قال: يجوز أن يوكل الرجل امرأة حتى تخالع زوجته وتطلقها بمال، ويجوز أن يوكل امرأةً حتى تطلق زوجته من غير مال؛ إذ لا خلاف أن الرجل إذا قال لامرأته: طلّقي نفسك، فطلقت نفسها، نفذ الطلاق بلفظها؛ وإذا كان قولها صالحاً للطلاق في هذا المحل الذي حكينا الوفاق فيه، فلا يمتنع أن تكون الأجنبية وكيلة في تطليق الزوجة، ولمّا استُلبت عبارة المرأة في طرفي النكاح، لم يتصور منها على الصحة تزويج ولا تزوّج.
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز أن تكون المرأة وكيلة في الطلاق، ولا يقع الطلاق بعبارتها، كما لا ينعقد النكاح بلفظها، وهذا القائل يقول: تفويض الرجل الطلاق إلى المرأة ليس توكيلاً، وإنما هو تمليك، وقد رمزنا إلى هذا الأصل، وأحلنا استقصاءه على كتاب الطلاق. وقال الأصحاب: الخلاف في أن المرأة هل يجوز أن تكون وكيلةً في الطلاق مأخوذ من الخلاف في أن الرجل إذا فوّض الطلاق إلى امرأته، فهذا تمليك أو توكيل؟ فإن جعلناه توكيلاً، لم يمتنع توكيل المرأة بالطلاق، وإن جعلناه تمليكاً، اختص التمليك بالزوجة، ولم يُتصوّر من غيرها عبارةٌ صحيحة عن الطلاق، ولولا اشتهار هذا الخلاف، لتناهيت في تزييف منع توكيل المرأة؛ فإنه إذا صح تمليك المرأة، فلأن يصح توكيلها أولى، فقد يتوكل في الشيء من لا يملكه؛ ولذلك لنا: يجوز أن يكون العبد والكافر والفاسق وكلاء في النكاح على الرأي الأصح. وإن كانوا لا يلون النكاح على الاستقلال؛ فلا حاصل إذاً لهذا الخلاف؛ ولكنه مشهور مذكور في كل طريق.
هذا قولنا فيمن يصح أن يكون وكيلاً بالتطليق على مال، والمخالعة من جهة الزوج.
8892- فأما من يكون وكيلاً لها، فكل من يكون من أهل العبارة في الطلاق يجوز أن يكون وكيلاً لها في سؤال الطلاق. وقال الأئمة: إن خالف مخالف في المرأة هل يجوز أن تكون وكيلة عن الزوج، فلا خلاف أن المرأة يجوز أن تكون وكيلة عن الزوجة في الاختلاع؛ فإن الأصل في الاختلاع المرأة، وقد نص الشافعي على أن المرأة إذا اختلعت نفسها وضرتها بمالٍ، صحَّ. وإذا كان يصح منها أن تختلع ضرتها من غير توكيل من جهتها، فلا يمتنع أن تكون وكيلة أيضاًً.
هذا تفصيل القول فيمن يجوز أن يكون وكيلاً من الجانبين. وفي تنبيهنا على من يجوز أن يكون وكيلاً إيضاح لمن لا يكون وكيلاً.
8893- وإذا تبين هذا، خضنا بعده في تصرف الوكيل على الموافقة والمخالفة: فنبيّن تفصيلَ القول فيما يصدر من وكيل الزوج، ثم ننعطف، فنبين ما يصدر من وكيل الزوجة.
فأما وكيل الزوج، فلا يخلو إما أن يكون موكلاً بالمخالعة المطلقة، وإما أن ينصّ الزوج على مبلغ من المال، فإن نص على مبلغٍ معلوم، وقال: طلّق زوجتي بمائة دينار، فلا يخلو الوكيل إما أن يوافقه، وإما أن يزيد، وإما أن ينقص. فإن خالعها بالمقدار المذكور، نفذ الخلع، وثبت البدل، وإن زاد على المقدار المسمّى، ثبت ما سماه الوكيل، وكان ما جاء به في حكم الموافقة. وهذا بمثابة ما لو قال مالك العبد للوكيل: بع عبدي هذا بمائة، فإذا باعه بمائتين، نفذ البيع بهما. وقد قررنا هذا وما يليق بجوانبه في كتاب الوكالة.
وإن خالف الوكيل الزوجَ، فنقص وخالع بأقلّ من المقدار المسمى، فالمذهب المبتوت الذي عليه التعويل أن الطلاق لا يقع؛ فإن الوكيل لا يملك الاستقلال بالتطليق، وإنما يطلّق مأذوناً، وإذا خالف، لم يكن مأذوناً.
وذكر بعض أصحابنا قولاً مخرجاً في وقوع الطلاق على ما سنذكر-على الاتصال- أصله في هذا الفصل، إن شاء الله تعالى.
ولسنا نفرع على القولين حتى نذكر صورةً أخرى.
8894- فإذا وكل الزوج بالمخالعة مطلقاً، ولم ينص على مقدارٍ من العوض، فقال: خالع زوجتي هذه، فالذي ذكره الأصحاب أن الوكيل إذا خالعها بمهر مثلها، أو أكثرَ من مهر مثلها، نفذ وصح، وكان بمثابة ما لو باع الوكيل المطلق ما وكّل ببيعه بثمن المثل، أو بأكثر من ثمن المثل.
فأما إذا خالعها بأقلَّ من مهر مثلها، فظاهر النص في الإملاء وفيما حكاه الربيع أن الطلاق يقع على تفصيلٍ سنذكره في التفريع، إن شاء الله تعالى.
وخرّج مخرجون قولاً أن الطلاق لا يقع؛ فانتظم من هذا أن ظاهر النص في التوكيل المطلق وقوعُ الطلاق، وإن جرت المخالعة بدون مهر المثل، وظاهر النص أن الزوج إذا عين مقداراً، فخالع الوكيل بأقلّ منه، فالطلاق لا يقع. وخرج الأصحاب في كل صورة قولاً على خلاف النص.
فأما وجه التخريج في صورة الإطلاق، فبيّنٌ؛ فإنه مخالف، والعقدُ المطلق محمول على عوض المثل، فلذلك جعلنا الوكيل المطلق بالبيع إذا باع بأقل من ثمن المثل مخالفاً، نازلاً منزلة ما لو عين له مالك المتاع مقداراً من الثمن، فباع بأقلَّ منه، فليكن الأمر كذلك ها هنا. وإذا ظهرت المخالفة، وبطل استقلال الوكيل بنفسه، لم يبق إلا رد الطلاق.
فإن قيل: هذا بيّن، فما وجه نفوذ الطلاق على ما اقتضته النصوص؟ قلنا: الطلاق مأخوذ من اللفظ، مُدار على التطليق، فإذا قال الزوج: خالع زوجتي، فالذي جرى من الوكيل يسمى مخالعة، فيجب تحقيق التطليق بحكم اللفظ، وليس كالمبايعات؛ فإنها مدارة على العادات. وفيما قدمناه من تنزيل العقود على النقود الغالبة وقطع تعليق الطلاق عن هذا الأصل ما يؤكد هذا.
فإن قيل: ما وجه تنفيذ طلاق الوكيل الذي عيّن له الموكل مقداراً، فخالع بأقلّ منه؟ قلنا: أول ما نوجه به أن نستدل بالتوكيل المطلق مع فرض المخالعة بأقلّ من مهر المثل، وعلى الجملة، يضعف توجيه هذا. وقد أضرب عن حكايته كثير من الأئمة.
هذا بيان القولين في وقوع الطلاق وعدم وقوعه.
8895- ونحن الآن نفرّع ونستعين بالله عز وجل: فإن قلنا: لا يقع الطلاق، فقد لغا لفظ الوكيل، ولا حكم لما جاء به.
ان حكمنا بأن الطلاق واقع، فقد ذكر الشيخ أبو علي في شرح التلخيص قولين:
أحدهما- أن الزوج بالخيار إن شاء أجاز ما فعله الوكيل وتنفذ البينونة، وإن شاء، ردّ المال وردّ البينونة، ووقع الطلاق رجعياًً؛ فإن الطلاق إن كان يقع بحكم اللفظ، فالبينونة لا تثبت إلا بالمال، والمال لم يثبت على موجب الإذن، فهذا نوع من التخيير.
وحكى قولاً آخر مخرجاً عن ابن سريج أن الزوج بالخيار، إن شاء أجاز ما- فعله الوكيل، وإن شاء ردّ المال والطلاق أصلاً.
فإن قال قائل: هذا بعينه مصير إلى وقف الطلاق، وقد ذكرتم في المعاملات للشافعي قولاً في وقف العقود، ثم ذكرتم الآن الوقف من وجهين، وقفاً في البينونة والرجعة، ووقفاً في رد الطلاق قلنا: لو كان هذا مأخوذاً من وقف العقود، فالممكن فيه اختصاص الطلاق بمزايا يقتضي بها مزيد النفوذ، فقد يقول القائل: نحن وإن لم نجوز وقف سائر العقود، فقد نجّوز وقف الطلاق لما أشرنا إليه. وهذا ليس على الحد الذي أرتضيه؛ فإنا لو أخذنا هذا من وقف العقود، لوجب تعطيل التوكيل فيها، ولوجب أن يقال: إذا أقدم أجنبي على مثل ما وصفناه، فالكلام في إجازة الزوج وردّه على ما تقدم.
وهذا انحلال وخروج عن الضبط. ونحن نستفرغ الوسع في توجيه ما حكيناه، ونقول: أما الحكم بوقوع الطلاق في إطلاق الوكالة، فمأخوذ من اللفظ، وما ينبني الطلاق عليه. في الحنث والبر، فليتخذ الناظر هذا معتمده. ثم وراء ذلك مالٌ، فيجوز أن يُفرض فيه خيار.
ثم ينقدح من فرض ردّه قولان:
أحدهما: أن الطلاق لا مرد له؛ فإن ارتدّ المال، بقي الطلاق عريّاً؛ فكان رجعياًً، ويجوز أن يقال: وقع الطلاق، ولكن ارتبط بمالٍ يقبل الرد، وهو لم يرض بالطلاق المطلق، فينعكس رد المال على رد الطلاق، وليس هذا كردّ عوض الخلع بالعيب؛ فإن الطلاق لزم متعلقاً بعينه، فلم يكن له بعد لزومه مردّ، وهذا النوع من الرد الذي نحن فيه ينعكس على أصل الإذن ومن طلب أكثر من هذا في هذا المقام، وقع في الوقف، مع ما فيه من الفجاجة.
8896- وبالجملة لسنا ننكر سقوط القولين جميعاً في رد البينونة، وأصل الطلاق، ولم أر هذين القولين إلا للشيخ أبي علي، والأصحابُ في الطرق مجمعون على أن الفرقة إذا وقعت، كانت بينونة لا خِيرَةَ في ردها، وحكَوْا عن الشافعي بعد القضاء بلزوم البينونة قولين على وجهٍ آخر أحدهما- أن الطلاق إذا وقع بالمقدار الذي سماه الوكيل، نفذ وتم، والرجوع إلى مهر المثل، فينفذ الطلاق لموجب الإطلاق، وفقضي، بفساد التسمية للإخلال بما يجب أن يُرعى في المال، ونتيجةُ هذه الجملة الرجوعُ إلى مهر المثل.
والقول الثاني- أن الزوج بالخيار: إن شاء، فسخ ورجع إلى مهر المثل، وإن شاء، قنع بذلك المقدار ورضي به، وقد يكون له فيه غرض، وقد يكون عيناً وهو يبغيه، ولا يريد إسقاطه.
فإن قيل: فما وجه القولين؟ قلنا: الأوجه ثبوتُ مهر المثل، وجهه لائح.
وأما وجه قول الخيار، فهو أنا إذا نفذنا الطلاق، لم يمكننا أن نقطع القول بفساد المسمى، ولم يمكننا أن نهجم على إبطال حق الزوج من المال، فكان يتجه ما ذكرناه أن يتخير الزوج، كما نصصنا عليه.
8897- ولا ينبغي للمفرّع أن يذكر هذه التفاريع في غير صورة الإطلاق؛ فإن المذهب المبتوت أن الزوج إذا عين للوكيل مقداراً وأمره بالمخالعة به، فخالف وخالع بأقلّ منه، فالطلاق لا يقع؛ فلا حاجة إلى تفريع المسألة بعد الحكم بوقوع الطلاق. ولو فرّع مفرع على أن الطلاق يقع مع المخالفة لصريح الإذن، لَسَمُجَت التفاريع؛ فإن ما ذكرناه وتكلفناه إنما يلطف موقعه مع إطلاق اللفظ، واشتماله على مقتضى العموم مع الالتفات على قاعدة الحِنث والبر من وجه، ومع النظر إلى اختلال المال في الأثناء من وجه، والخلع مركب من أصول متعارضة، فجرى ترتيبٌ عليه طلاوةُ القبول وإن كان التحقيق مخالفاً له. فأما إذا فرض التصريح بالمخالعة، فتبعد تلك التفاريع.
8898- ومما يدور في الخلد أن الرجل إذا قال للوكيل: خالع امرأتي، فهل نقول: مجرد ذكر المخالعة يشعر بالمال؟ وهل يخطر لذي النظر في المغمَضات تخريجٌ هذا على ما إذا قال الرجل لامرأته: "خالعتك"، فقالت: اختلعت.
ولم يُجرِ واحدٌ منهما للمال ذكراً؟ ففي ثبوت المالية كلام ذكرتُه في أول الكتاب.
يجوز أن يقال: التوكيل بالمخالعة بمثابة التوكيل بالبيع، ولو قال: بع عبدي، كان ذلك محمولاً على البيع بالعوض.
ويجوز أن يقال: ليست المخالعة كذلك، فإنها كناية في وضعها، ومن محالّ ترددها إرادة الخلع بها من غير مالٍ، فليكن في هذا مزيد نظر، وإذا قال الرجل للوكيل: طلق امرأتي بمالٍ، أغنى هذا عن ذكر المخالعة، وكان تصويراً في الإطلاق من غير تعرض لمقدارٍ في المال.
وقد انتجز بعون الله ولطفه تفريع القول في تصرف الوكيل من جهة الزوج.
8899- فأما تفصيل القول في تصرف الوكيل من جهة المرأة، فنقول: لا تخلو المرأة إما أن توكل بالاختلاع مطلقاً من غير تنصيص على مقدار من المال، وإما أن تنص على مقدار من المال، فإن نصت على مقدارٍ من المال، وقالت لوكيلها: اختلعني بكذا. فإن وافق الوكيل واختلعها بذلك المقدار، صح، ونفذ. وإن وقع الاختلاع بأقل من ذلك المقدار، صح أيضاًً، وكان ذلك تناهياً في الموافقة، وهو بمثابة ما لو قال الرجل لوكيله: اشتر لي هذا العبد بألف، فإذا اشتراه الوكيل بخمسمائة، فقد وافق وزاد، فالنقصان في هذا الجانب بمثابة الزيادة في ثمن المبيع من الوكيل بالبيع.
8900- وإن خالف الوكيل واختلعها بأكثر مما سمَّت، فهذه مخالعة متضمنها جرُّ ضرار ومزيدُ غرم، فلا يخلو الوكيل إما أن يضيف العقد والقبول إليها، وإما أن يطلق الاختلاع، ولا يضيف إليها.
فإن أضاف إليها وقال: اختلعتها بألفٍ من مالها أو بألفٍ عليها، فظاهر النصوص في الكتب الجديدة والقديمة أن الطلاق يقع.
ومذهب المزني أن الطلاق لا يقع، وليس يخفى اتجاه القياس فيما اختاره المزني؛ فإن هذا الوكيل لم يضف الاختلاع إلى نفسه، فينزل العقد عليه، وإنما أضاف إليها، وهي لم تلتزم بنفسها هذا المقدار، ولم تأذن لوكيلها في التزامه، فاقتضى القياس أن يكون هذا القبول لاغياً بمثابة المعدوم، وإذا انتفى القبول-والإيجابُ يتعلق به- كان بمثابة ما لو قال الرجل لامرأته: أنت طالق بألف، فسكتت، ولم تقبل. هذا وجه ما ذكره المزني، ولم أر أحداً من الأصحاب يرى مذهبه قولاً مخرجاً في المذهب على اتجاهه.
والذي أراه أن يُلحَق مذهبُه في جمبع المسائل بالمذهب؛ فإنه ما انحاز عن الشافعي في أصلٍ يتعلق الكلام فيه بقاطعٍ، وإذا لم يفارق-الشافعيَّ- في أصوله، فتخريجانه خارجةٌ على قاعدة إمامه، فإن كان لتخريج مخرِّج التحاقٌ بالمذهب، فأولاها تخريج المزني لعلوّ منصبه في الفقه، وتلقّيه أصول الشافعي من فَلْق فيه وإنما لم يُلحق الأصحابُ مذهبَه في هذه المسألة بالمذهب؛ لأن من صيغة تخريجه أن يقول: قياس مذهب الشافعي كذا وكذا. وإذا انفرد بمذهبٍ، استعمل لفظةً تشعر بانحيازه، وقد قال في هذه المسألة لما حكى جواب الشافعي: "ليس هذا عندي بشيء"، واندفع في توجيه ما رآه بما ذكرناه.
8901- فإن قيل: ما وجه القول المنصوص عليه؟ قلنا: "الإذن قد صدر منه على الجملة، والوكيل جرى في أصل الاختلاع على الإذن، وإنما خالف في العوض، وقد تمهد في أصل الشرع أن العوض ليس ركناً في الخلع، حتى يفسدَ الخلعُ بفساده، وإذا كانت الفرقة تقع بالمخالعة على الخمر مع القطع بأن القبول في الخمر باطل، وكان من الممكن أن يقال: إذا لم تكن الخمر مقبولة، فإضافة القبول إليها لاغٍ، فلما تعلّق بقبول الخمر وقوع الطلاق شرعاً، وليست الخمر مقبولة شرعاً، دل على ما ذكرناه، وليس الطلاق المتعلق بالقبول بمثابة الطلاق المعلق بالصفات؛ فإن الطلاق إذا علقه مالكه بصفة، فلا فرق بين أن تكون تلك الصفة محظورة ديناً، وبين أن تكون مباحة؛ فإن تقدير وقوع الطلاق في التحقيق يرجع إلى تأقيت الطلاق، وكأن مالك الطلاق قال عند وجود الصفة المذكورة: أنت طالق، هذا مسلك التعليق، فلا يختلف إذاً-على هذا- التعليقُ باختلاف المتعلقات.
وأما القبول، فالطلاق يقع به على حكم تصحيح القبول أخذاً من أحكام المعاوضات، فإذا وقع الطلاق بقبول الخمر، تبين أن فساد العوض لا أثر له، فقد قبل الوكيل عنها حقّاً، ولكن أتى وراء القبول بما هو فاسد في حكم إذنها، فوقع الطلاق لذلك.
هذا وجه النص والمذهب.
التفريع:
8902- إذا تبين أن الطلاق واقعٌ، فالمذهب الصحيح أن المسمَّى يسقط، والرجوع إلى مهر المثل، بناء على ما وجهنا به المذهب من القياس على فساد العوض، وهذا من باب الفساد الراجع إلى صيغة اللفظ، ثم موجب هذا الرجوع إلى مهر المثل.
وفي المسألة قول آخر أن على المرأة الموكِّلة أكثرَ الأمرين من المائة التي سمَّتها، ومن مهر مثلها، فإن كان ما سمّته أكثر من مهر مثلها، فعليها بذلُ ما رضيت به، وإن كان مهر مثلها أكثرَ مما سمته، فعليها مهرُ مثلها.
وحقيقة القولين لا تتبين إلا بمعاودات ومباحثات.
أما القول الذي صححناه في التفريع، فمأخذه من إفساد التسمية، وهذا لائحٌ.
وأما القول الثاني، فليس القائل به قاطعاً بالفساد، ولكنه يقول: إذا سمى الوكيل مائتين وسمت المرأة مائة، فقد أتى الوكيل بالمقدار الصحيح، وضم إليه ما لا يصح، وهو الزيادة، وكأنه لا يقطع القول بالفساد.
ومما يسوغ الاحتجاج به لهذا القول أن المبالغة في تقرير فساد التسمية توجب رفع الإذن من البَيْن، وهذا تورط في مذهب المزني. وإنما يتجه الحكم بوقوع الطلاق لاشتمال قول الوكيل على ما فيه بعض الموافقة. وإذا لم يقدر هذا، كان ذلك استئصالاً للإذن ورفعاً له، ثم هذا القائل إذا لم يجزم القول بالفساد، كان موجَب ما يؤصّله أن ينظر إلى ما رضيت بالتزامه، فإن كان مثلَ مهر المثل أو أكثر، ألزمنا الزوجَ الرضا به، وإن كان أقلّ من مهر المثل، فيثبت عند ذلك للزوج حقٌّ؛ من جهة إخلاف ظنه، ولا معتبر ينظر إليه إلا فوات البضع وإيجاب قيمته، وهذا إيجاب مهر المثل، من غير فساد ولا تقدير خيار وفسخ، ولكن يثبت للزوج حق لم نجد له مأخذاً إلا القيمة، ووجد من المرأة التزامٌ، فتردّد النظر بينهما على ما حكيناه. هذا هو الممكن في توجيه هذا القول.
والقول الأسدُّ الرجوعُ إلى مهر المثل جزماً، من غير تفصيل.
ثم سواء أوجبنا مهر المثل، أو ألزمنا أكثر الأمرين مما سمّت أو مهر المثل، فليس على الوكيل غرم، ولا ضمان؛ فإنه أخرج نفسه من البَيْن، ولم يضف الالتزام إلى نفسه أصلاً.
التفريع على القولين:
8903- إن جزمنا القول بثبوت مهر المثل، فلا كلام، ويجب تمامه، وإن زاد على ما سماه الوكيل.
وإن فرعنا على القول الثاني وقد سمت المرأة مائة، ومهر المثل مائة وخمسون، وسمى الوكيل مائتين، فالواجب مائة وخمسون، ولو كان مهر المثل تسعين، فالواجب مائة، ولو كان مهر المثل ثلاثمائة، فالأصح أنا نوجب المائتين؛ فإن الزوج رضي بهما فيما سماه الوكيل، فكما يلزم المرأة المائة وإن كان مهر المثل أقل منها لالتزامها، فكذلك يلزم الرجل الاكتفاء بالمائتين إذا كان مهر المثل أكثر منهما، لأنه رضي بهذا المقدار، فإنّ رضاه معتبر، كما كان رضاها معتبراً. ومهر المثل دائر بينهما.
هذا تفصيل القول فيه إذا أضاف الوكيل ما ذكره من المسمى الزائد إلى التزام المرأة.
8904- فأما إذا لم يتعرض للإضافة إليها، ولكن أطلق اختلاعها بالمائتين، فالخلع نافذ، والبينونة واقعة، فإنها إذا كانت تقع والخلع مضاف إليها على خلاف إذنها، فلأن تقع والاختلاع مطلق أولى.
ثم ما الذي يجب على الوكيل؟ أولاً- أجمع أصحابنا على أن المرأة لا تخرج من البَيْن، ولا يقال: لمّا خالف الوكيل مقدار ما سمَّته، وأطلق القبول والالتزام، كان هذا بمثابة ما لو اختلع بنفسه من غير توكيل. هذا لم يصر إليه أحدٌ من الأصحاب، إذا أطلق الالتزام، ونوى الموكّلة.
ثم فيما يجب عليها وعليه قولان:
أحدهما: أنا ننظر إلى مهر المثل، فنوجبه على المرأة إذا كان أكثر مما سمّت، ونوجب على الوكيل تكملة المائتين. وبيان ذلك أنها سمَّت مائة، ومهر المثل مائة وخمسون، وقد سمَّى الوكيل مائتين، فنوجب عليها مائة وخمسين، ونوجب على الوكيل الخمسين، تكملة المائتين. وإن كان ما سمته أكثر من مهر المثل، بأن كان مهر المثل تسعين، وما سمته مائة، وما سماه الوكيل مائتان، فعلى المرأة المائة، وعلى الوكيل المائة الأخرى. ولو بلغ مهر مثلها مائتين، فكمال مهر المثل عليها على هذا القول.
فإذاً الواجب عليها أكثر الأمرين، فإذا لم يبق شيء إلى تمام المائتين، فلا طلبة على الوكيل، وإن بقي شيء، فعلى الوكيل إتمامه.
وفي المسألة قولٌ آخر، وهو أقيس عند أئمة المذهب، وذلك أنا لا نُلزم المرأةَ إلا ما سمَّت، فلا نحط ولا نزيد، ونوجب على الوكيل إتمام المسمى من عند نفسه.
وحقيقة القولين في هذه الصورة تؤخذ أولاً من أن الفساد لا يتطرق إلى التسمية؛ فإن الالتزام جرى من الوكيل مطلقاً، ومطلق الالتزام صحيح منه من غير توكيل، وليس كما لو أضاف إليها على الخُلف؛ فإن الإضافة فاسدة، وبم يوجد منه التزامٌ مطلق، حتى ننزّل عليه.
فإذا فُهم هذا، نقول بعده: إنا في القول الأول نقول: قد تعلق الخلع بها على حالٍ؛ إذ لو لم يتعلق بها، لبرئت بالكلية، ولاختص الوكيل بالالتزام، وهذا لا سبيل إليه لما بنينا المذهب عليه من أن قاعدة الخلع لا تزول بالتغاير في التسميات.
نعم، قياس مذهب المزني انصراف الاختلاع عنها بالكلية إلى الوكيل؛ فإنه ينزل الاختلاع منزلة الابتياع؛ وإذا كان الرجل وكيلاً بابتياع عبد بمائة، فإن أضاف الشراء إلى الموكل وأوقعه بمائتين، كان الشراء باطلاً، وإن أضافه إلى نفسه، انصرف عن الموكل، ووقع عن الوكيل. هذا قياس المزني.
8905- وإذا فرعنا على مذهب الشافعي، فلابد من تعليق الخلع بالمرأة، ثم إذا تعلق بها وقد جرى على خلاف ما رسمت، دار الأمر عليها بين ما سمّت، وبين مهر المثل، فلزمها الأكثر منهما، ثم ذكرنا في الصورة الأولى أنه إذا قَصَر الأكثرُ عن المائتين، فلا يجب على الوكيل شيء، والسبب فيه أنه لم يلتزم، بل أضافه فكان خارجاً عن الغرم، وقد التزم في مسألتنا، فلزمه الوفاء بما التزمه هذا بيان هذا القول.
والأقيس القولُ الآخر؛ فإن اعتبار مهر المثل إنما يحسن إذا كنا نشَوبُ الخلعَ أثر الفساد. وهذا إنما يتجه إذا فسدت التسمية بالإضافة، وهاهنا لم تفسد، وإنما جرت مطلقة، فإن كان يتعلق بالمرأة شيء، فلا التفات على مهر المثل، وإنّما الالتفات إلى ما التزمته، قلّ أم كثر، وعلى الوكيل التتمّة.
وعلى هذا أطلق الغواصون القولَ بأن هذا أقيسُ من الأول، ولم يعتبر أحد من الأئمة مهرَ المثل جزماً في هذه الصورة، بخلاف صور الإضافة على الفساد؛ فإن تلك الإضافة فسدت، فكان الرجوع إلى مهر المثل في القول الصحيح، والتسميةُ المطلقة صحيحة في صيغتها؛ فلم ينقدح مهر المثل على جزم، ثم سرّ المذهب في هذا أن المقدار الذي يلتزمه الوكيل منفرد به، فهو مطالب به، والزائد عليه يتخير الزوج فيه، إن شاء طالب به المرأة، وإن شاء طالب به الوكيل، ثم هو يرجع به على الموكلة. هذا على المذهب المشهور في العهدة.
وإن قلنا: لا يطالَب الوكيل بعهدة العقد، فالقدر الذي يتوجه الطلبة به على المرأة لا يطالب الوكيل به إذا اعترف الزوج بكونه وكيلاً، ولم يكن بينهم اختلاف، وكانت هذه الصورة بمثابة ما لو بذلت المرأة مالاً، ووكلت وكيلاً، فقال الوكيل: إن زوجك لا يخالعك بهذا المقدار، فلا عليك، وأنا اختلعك بما يطلبه، وإن زاد على ما بذلتِ، فالخلعُ يَقْبل هذا؛ فإن الأجنبي إذا ملك الافتداء من خالص ماله والبضع يرجع عليها لا حظ للأجنبي فيه، فيقبل التبعيض على موجب الافتداء.
هذا نظر الشافعي. وقد بان تحقيقه.
ثم إن حكمنا بأن المرأة تغرم الأكثر مما سمت ومن مهر المثل، فإن زاد مهر مثلها عن المائتين، فالزوج لا يطلبه أصلاً. وقد ذكرنا هذا في الصورة الأولى، وهو في هذه الصورة أوضح. وأجرينا في الصورة الأولى قولاً أن مهر المثل يجب بالغاً ما بلغ، وإن زاد على ما سماه الوكيل، ولا شك أن ذلك القول لا يجري هاهنا؛ فإن صورة الإضافة اتجه فيها الفساد، وموجبه الرجوع إلى مهر المثل، ولا يتجه الفساد في هذه الصورة التي ذكرناها.
هذا تفصيل المذهب فيه إذا أضاف الوكيل العوض إليها، أو أطلق التزامه، ولم يُضف ولكنه نواها.
8906- فأما إذا قصد اختلاعها من تلقاء نفسه، أو أطلق ولم ينوها، نزل الخلع عليه وانقطعت الطّلبة عن المرأة. وهذا بينٌ لا إشكال فيه.
8907- ولو أضاف الوكيل المال إليها، كما قدمنا التصوير فيه، ولكنه ضمن عنها. وإيضاح التصوير أنها إذا وكلته بأن يختلعها بمائة، فقال الوكيل: اختلعتها بمائتين من مالها، على أني ضامن، فهذه الصورة ذكرها الصيدلاني، وزعم أن حكمها حكم ما لو أطلق التسمية والالتزام، ولم يضف إليها.
وهذه هفوةٌ بيّنة؛ فإن الإضافة إذا فسدت، فالضمان لا يردّها إلى الصحة، فيجب طرد القولين المذكورين في صورة الإضافة إليها، حتى يتبين ما يجب.
ثم إذا استمر القولان على نحو ما جرى ذكرهما، فهذه الصورة التي ذكرها تمتاز عن الأولى في حكمٍ وهو أنا لم نلزم الوكيل في الإضافة إليها شيئاً، وهاهنا نُلزمه ما يلزمها من جهة الضمان. فإن قيل: لم لا تلزمونه التتمّة إلى المائتين؟ قلنا: لأنه لم يضف التزام العوض إلى نفسه، وإنما أقام نفسه كفيلاً، والكفيلُ لا يستقل بنفسه في الغرم. فهذا ما يجب التنبيه له.
8908- وكل ما ذكرناه فيه إذا وكلت المرأة وكيلاً بالاختلاع، وسمت مقداراً من المال، فأما إذا أطلقت التوكيل، ولم تتعرض لتسمية مقدار، فحق الوكيل إن أراد أن يجري على مرتبة الوكالة ألا يختلعها بأكثر من مهر المثل. فإن اختلعها بمهر المثل أو أقلَّ، فذاك، والخلعُ نافذ على الصحة. وإن اختلعها بأكثر من مهر المثل، فالزيادة على مهر المثل كالزيادة على المقدار المسمى إذا كانت سمَّت مقداراً.
ثم يختلف الأمر بأن يضيف إليها أو يطلق الالتزام. فإن أضاف إليها، فهو كالإضافة إليها وقد كانت سمّت فزاد الوكيل. وإن أطلق، فهو كالإطلاق في الصورة الأولى.
والجملة أن مهر المثل في صورة إطلاق التوكيل بمثابة ما لو سمت إذا فرض من الوكيل الزيادة عليه، فلا فرقَ، غيرَ أن المسألة تمتاز عن المسألة بأمرٍ يرجع إلى الصورة، وهو أنا قد نجري فيه إذا سمت شيئاً قولاً في أنه يلزمها أكثرُ الأمرين مما سمّت أو مهر المثل. وهذا لا يتصور جريانه في الإطلاق، فإنها ما سمت شيئاً، فلا ينتظم التردّد في حقها بين شيئين، ولكن لا يلزمها إلا مهر المثل، والكلام في أن الوكيل هل يلتزم تتمة المسمّى يخرّج على القياس المقدّم؟ فإن أضاف الالتزام إليها، لم يضمن شيئاً، وإن أضاف الالتزام إلى نفسه، فهو كما لو أضاف الالتزام إلى نفسه في صورة التسمية.
هذا منتهى القول في تصرف وكيل المرأة ألاختلاع.
وكل ما ذكرناه فيه إذا اختلع الوكيل بجنس ما سمت-إن كانت سمت- فوافق المقدارَ، أو زاد، أو نقص.
8909- فأما إذا حاد الوكيل عن الجنس الذي سمت، وذكر جنساً آخر، وذلك بأن تسمّي دراهم، فيختلع الوكيل على الدنانير، قال القاضي: إن أطلق الاختلاع، صح، ووقع عن الوكيل، وبطل أثر الوكالة، وكان بمثابة ما لو اختلع أجنبيٌّ زوجة إنسان بمالٍ من عند نفسه، وهذا إذا أطلق الالتزام.
وإن أضاف الالتزام إليها، فسد ولم يقع الطلاق، وهذا يؤكد مذهب المزني في الصورة الأولى؛ فان أصل التوكيل جارٍ منها، والفساد راجع إلى التسمية، فإذا كان فساد التسمية في المقدار لا يمنع وقوع الطلاق، ففساد الجنس لا يبعد ألا يؤثر، ولم أر هذا التفصيل في الجنس والمقدار إلا للقاضي، وإن أراد المريد فرْقاً، لم يعدمه على شرط أن ينطاع لتركيب الخلع ولا يبغي فيه كلاماًً مجرداً، فنقول:
المخالفة في الجنس إعراضٌ بالكلية عما قالت، والمخالفة في المقدار إتيان بما ذكرت مع مزيدٍ، كما تقدم.
ومما يجب تجديد العهد به التوكيلُ في النكاح، فإذا وكلت المرأة في أن تُزوَّج بمائة، فزُوِّجت بخمسين، فالذي ذهب إليه القفال أن النكاح لا ينعقد. وقال بعض الأصحاب: ينعقد بمهر المثل، فإن حكمنا بأنه ينعقد، فهذا يطابق الخلع في أصله؛ من حيث إنه لا تندفع البينونة بخلافٍ يجري في العوض.
وإن جرينا على طريقة القفال، احتجنا إلى فرقٍ بين النكاح والخلع، والممكن فيه التعلّق بغلبة الطلاق وجريانه، وتصحيح فاسده، وتكميل مبعّضه، وتأبيد مؤقته، والنكاح لا يحتمل شيئاً من ذلك؛ فإذا وكل الرجل وكيلاً حتى يقبل له نكاح امرأة بألف فقبل الوكيل النكاح بألفين، فاختيار الشيخ أن النكاح لا ينعقد، وقال بعض الأصحاب: ينعقد، والرجوع إلى مهر المثل، والحكم بالانعقاد بعيد في هذا الطرف.
وقد انتهت المسألة نهايتَها، وبلغت مبلغاً لا مزيد عليه، ولكن ليس من الممكن إنهاء كل مسألة إلى حدٍّ يفهمه كل أحد، ولن يحيط بمأخذ الكلام في هذه المسألة إلا دربٌ فقيهٌ عالم في الفقه سديدُ القريحة شديدُ الطلب للغايات.
فرع:
8910- إذا وكل الرجل وكيلاً حتى يخالع زوجته بمائة، فوكلته المرأة حتى يختلعها بمائة، فكان وكيلَه ووكيلَها، فهل يصح ذلك؟ فعلى وجهين:
أحدهما: لا يصح، كما لا يصح مثله في البيع والإجارة، والسبب فيه أنه إيجاب وجوابٌ، ولا ينتظم صدورهما عن شخص واحد، والأب مستثنىً عن هذا القياس، كما قدمناه في كتاب النكاح.
والوجه الثاني- أنه يصح؛ لأن الطلاق يقبل ما لا تقبله المعاوضات المحضة، ولذلك صح فيه الخلع، وجرت البينونة، ولزم العوض من غير فرض قبول إذا قال الزوج: إن أعطيتني ألفاًً، فأنت طالق، فجاءته بالألف، وقع الطلاق، وثبت المال، على التفاصيل المقدمة، فإذا لم يبعد هذا، وفيه اكتفاءٌ بقولِ واحدٍ من أحد الجانبين، فالاكتفاء بشخصٍ واحدٍ لا يكون بدعاً، فإن منعنا هذا، لغا لفظ الوكيل، ولم يقع شيء.
وإن صححنا، فهل يقتصر الوكيل على أحد الشقين، أم لابد من الإتيان باللفظين المعبّرين عن الشقين؟ فعلى وجهين ذكرناهما في الأب إذا كان يعامل ابنه الطفل، وكان شيخنا أبو محمد يحكي في هذه المسألة مسألةً عن القفال وتردداً من جوابه فيها، وهي أن مستحق الحق إذا وكل رجلاً باستيفاء حقه من إنسان، فوكّله ذلك الذي عليه الحق بإيفاء حقه، فانتصب وكيلاً عن الموفي والمستوفي، فكيف سبيل هذه الوكالة؟
لا شك أنه لا يظهر للفساد في هذا أثر، ولكن لو فرض منه الاستيفاء، ثم تلف في يده ما قبضه، فإن حملناه على كونه وكيلاً بالاستيفاء فما يتلف في يد وكيل الاستيفاء يكون من ضمان مستحِق الحق، وإن قدرناه موفياً، فما يتلف في يد وكيل الموفي يكون من ضمان من عليه الحق.
وإذا كان موكلاً من الجانبين وفرض التلف في يده، فهو ضمان مَن؟ ترددَ جوابُ القفال في ذلك، والوجه أن نقول: إن قصد القبضَ عن جهة من وكله بالاستيفاء، فلا شك أن ما يتلف في يده يكون من ضمان مستحق الحق. وإن لم يقصد شيئاً، فالمسألة مترددة قريبةٌ من تقابل الأصلين، والعلم عند الله تعالى. وإن قصد القبض عن الموفي، فليست المسألة خاليةً عن الاحتمال أيضاًً والله أعلم.